感情是否需要保证金？
前几天才读到《人民法院报》（08年10月21日第三版）报道的某失恋女子状告已另娶新欢的恋人，请求法院判决该男子给付感情保证金10万元，被法院判决驳回了请求。今日又看到08年11月2日的《贵阳晚报》报道有一对恋人共同来到某律师事务所，希望男方向女方承诺的感情保证金5万元进行见证，被该律师事务所的刘律师婉拒。为此，笔者如骨哽在喉，实在有话要说。
从两则报道的内容看，两个案件中女方所持的事实根据都基本相同，都是男女双方在热恋中的时候，男方向女方保证不会移情别恋，如果主动抛弃了女方，甘愿给付女方一笔保证金。在法院判决的那个案件中，女方在男方主动写下这样的书面保证后就应男方要求到医院作了人工流产。
法院判决和那个刘律师婉拒的法律理由也大同小义。法官认为“保证书仅系表达感情的一种意愿，按一般社会风俗及伦理观念，感情维系不应以金钱作为对价，男方的单方承诺（书面保证）不具备民事法律行为效力”。那个刘律师婉拒的理由比较简单，刘律师对记者说：“女方对男方的要求已超出了法律的范围，这样的行为不受法律保护。面对这种要求我们都予以婉拒，因为这种要求不同于婚前财产公证，感情问题是不能用法律来保险的。”
上面两个法官和律师的理由，其实谈不上法律理由，因为他们根本就没有能说清楚是根据哪部法律的哪条哪款而作出判决或婉拒的。那么，我们能为他们找到法律上明确的或者原则上的相应条款规定吗？要找的话当然只能是从民事法律上去寻找。可以说，我国现行的民事法律是没有对这种情形作出明文规定的，遍考最高人民法院的历年来堆积如山的司法解释也没有对类似这种情形做出有司法解释。
恕笔者无能，为上面的法官和律师找到的沾得上边的法律规定只能是《中华人民共和国民法通则》第七条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
这一条规定是作为民事活动的基本原则而列入《民法通则》第一章的，又称“公序良俗”原则。按那个法官的说法也就是说女方的请求（也就是男方作出的这种“感情保证金”的承诺）不符合一般社会风俗及伦理观念，因此不具备民事法律行为效力。按这样的逻辑推演下去，善良的人们会越来越感到恐怖的。这个社会上将会有越来越多的被欺骗被玩弄的痴情女子（当然也不排除会有男子受害），同时也会培养出越来越多的朝秦暮楚、水性杨花的流氓。如果我们同情被欺骗者，那么流氓们一定会像这样振振有词：
感情不能以金钱为对价，我的承诺违反了一般社会风俗和伦理观念，因此不具有法律效力，感情问题是不能用法律来保险的，更不能以金钱来保证的，她（他）的要求不受法律保护，不要想不通，你就自认倒霉吧。
这样的场景，受害者自认倒霉忍气吞声，流氓们却趾高气扬如鱼得水，骗了一个又骗一个。这难道是符合我们正常社会秩序下的一般社会风俗及伦理观念的行为？这真正符合公序良俗的原则吗？大谬也。笔者也是一位专业法律工作者，深惴见识浅薄，但从职业良心出发，忍不住发一家之言。
上述情况下，男方作出的“保证”是不是一种法律行为？不论是男方主动（单方）作出的还是应女方要求作出的，这个“保证”都是在二人之间设立了民事上的权利和义务的行为，这个行为是合法的，因为这个行为符合〈〈民法通则〉〉第55条规定的三个条件：
（一） 行为人具有相应的民事行为能力（男女双方都是成年人，且精神正常）；
（二） 意思表示真实（不是在受欺骗或胁迫下作出的）；
（三） 不违反法律（没有任何法律禁止这种“保证”）或者社会公共利益（与公共利益无涉）。
因此也可以说上述男方所作的“保证”并不属于〈〈民法通则〉〉第58条规定的民事行为无效的情形。
男方对自己作出的“保证”该不该接受法律约束？在法律上要解决的疑问唯有一个，那就是这是否属于“赠与”表示？因为赠与是无偿的，是一种单务法律行为，按照〈〈中华人民共和国合同法〉〉第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
上述情况是，男方为了占有女方（感情），为说动女方到医院作人工流产才作出的“保证”，这与〈〈合同法〉〉上的动机善良的无偿赠与有着明显质的区别。所以男方在法律上是找不到单方自行撤销的根据的。
法不禁止即合法，这是考察民事行为合法性的要诀，那么在法律没有对恋爱中的男女双方关于感情的“金钱保证”作出禁止性规定的时候，法官就应该认定这个关于感情的“金钱保证”有效！
民事活动纷繁复杂，法律规定当然不可能事无巨细，总是难免挂一漏万。这个时候法官当然要以法律规定的民事活动原则作为根据，其中“公序良俗”原则是常要记在心间的，可是什么是善良风俗？什么是一般伦理观念？这又不像法律条文那样有着明确具体的规定，弄不好真可能“差之毫厘，谬之千里”呢。
周立新 2008年11月4日星期二于贵阳
后记：
以上观点在情理上我相信是成立的，但是合乎情理是不是一定合乎法理呢？法院是依法理下判决的，在法理与情理相冲突的时候，法官首先要选择法理。前文的观点在法理上颇有争论。首先，权利人主张的是“保证金”，这在法律上属于“从债”，依附于“主债”，而主债是男方的“不移情别恋，与女方结婚”的承诺，但是法律是不能在男方不履约的情况下强制其履行承诺（义务）的，也就是说男方的这种承诺是不具备法律效力的，而不是一种有效的民事行为。因此作为主债都不能成立的话，那么作为从债的“保证金”就不能成立了。通俗地说，“保证金”是一种担保，只能对有效的民事行为进行担保，如果被担保的行为无效的话，那么，担保（保证金）也就随之而无效了。
但是，就上文所讲的情况来看，男方所谓“保证金”的承诺，本质上并不完全是一种“担保”，很大成分上是对女方所受到的精神上，身体上的和经济上的损失给予赔偿（补偿）的一种承诺。
为了避免以上情理与法理的冲突，本律师建议有幸读到此文的女方当然也包括可能受害的男方，在对方出具书面承诺的时候，要求对方将“保证金”明确写为“赔偿金”。
周立新 2008年11月6日
以上观点在情理上我相信是成立的，但是合乎情理是不是一定合乎法理呢？法院是依法理下判决的，在法理与情理相冲突的时候，法官首先要选择法理。前文的观点在法理上颇有争论。首先，权利人主张的是“保证金”，这在法律上属于“从债”，依附于“主债”，而主债是男方的“不移情别恋，与女方结婚”的承诺，但是法律是不能在男方不履约的情况下强制其履行承诺（义务）的，也就是说男方的这种承诺是不具备法律效力的，而不是一种有效的民事行为。因此作为主债都不能成立的话，那么作为从债的“保证金”就不能成立了。通俗地说，“保证金”是一种担保，只能对有效的民事行为进行担保，如果被担保的行为无效的话，那么，担保（保证金）也就随之而无效了。
但是，就上文所讲的情况来看，男方所谓“保证金”的承诺，本质上并不完全是一种“担保”，很大成分上是对女方所受到的精神上，身体上的和经济上的损失给予赔偿（补偿）的一种承诺。
为了避免以上情理与法理的冲突，本律师建议有幸读到此文的女方当然也包括可能受害的男方，在对方出具书面承诺的时候，要求对方将“保证金”明确写为“赔偿金”。
周立新 2008年11月6日