论工资之中包含加班工资条款的法律效力
汤忠良 律师

内容摘要：有关加班工资的争议，本就居劳动争议案件之首，新的劳动争议仲裁时效制度施行后，加班工资争议案件更是有所增加。在此类案件中，用人单位承担了更多举证责任，为避免增加成本，有的用人单位在劳动合同中约定了工资之中包含加班工资的条款。那么，这一条款是否具有法律效力？本文总结并分析了实践中处理该问题的不同观点，对判断是否具有法律效力的标准和无效后应如何认定正常工作时间工资和加班工资问题进行了研究。

关键词：双方约定 强制性规定 地方性意见  认定工资

正文：

在劳动者追索加班工资的案件中，虽然劳动者应对加班的事实承担举证责任，但是与加班有关的工资明细表和考勤记录表均由用人单位持有，按照《劳动争议调解仲裁法》的规定应当由用人单位提供。司法实践中，有的用人单位根本没有工资表和考勤表，有的用人单位不想提供工资表和考勤表，或者提供的工资表和考勤表因没有劳动者的签字而很难得到劳动者的认可。这就造成了劳动者不需举证又对用人单位的举证不认可的困难局面，在这种情况下，法院多数都判决用人单位承担不利的法律后果。为防范风险，有的用人单位在劳动合同中约定了工资之中包含加班工资的条款，但随之而来的问题是，工资之中包含加班工资这一条款是否具有法律效力？《劳动合同法》及其实施条例对此没有明确规定，司法实践中也存在不同的处理意见，本文旨在探讨工资之中包含加班工资这一条款是否具有法律效力，以及在该合同条款无效后如何认定劳动者工资。

一、司法实践中的不同观点

笔者对工资之中包含加班工资是否有效的问题总结了三种观点，这三种观点基本反映了司法实践中的不同处理意见：

1、无效说。

在劳动合同中写入工资之中包含加班工资的条款，目的就是为了免除按照法律规定支付劳动者加班工资的责任，排除了劳动者依法享有的休息权和加班劳动应获得加班工资的权利，属于《劳动合同法》第二十六条第一款第二项规定的用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，该条款无效。

2、有效说。

该观点认为，劳动合同中约定了工作内容和工资数额，同时明确约定工资之中包含加班工资，相应的工资数额经过了劳动者认可，劳动者为了完成该工作内容获取劳动合同约定的工资而自行决定是否加班，这在签订合同时已非常清楚，劳动者在合同上签字，自愿接受工资之中包含加班工资这一条款的约束，约定当然有效。

3、效力待定说。

效力待定说是将劳动合同约定的工资数额结合劳动者实际加班时间进行折算，如果折算后的劳动者的正常工作时间工资不低于当地的最低工资标准，劳动合同约定的工资之中包含加班工资条款就具有法律效力。比如《广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十七条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”《北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第二十三条也作出了同样的规定，此外，浙江省、南京市、深圳市等地的指导意见都有类似规定。根据上述规定，无论是合同约定工资之中包含加班工资，还是用人单位举证证明实发工资之中包含了加班工资，只要依法折算加班工资后的正常工作时间工资不低于当地最低工资标准，都应认定有效。

二、对三种不同观点的评析

笔者认为，按照《劳动法》第四十四条的规定，只有在用人单位安排劳动者加班的情况下，用人单位才应当按照法律规定的标准向劳动者支付加班报酬，如果不是用人单位安排而是劳动者自愿加班，或者劳动者因自身效率原因在下班后主动加班，用人单位没有支付加班工资的法定义务。既然用人单位是否有支付加班工资的责任尚不确定，也就不能必然得出工资之中包含加班工资条款免除用人单位责任、排除劳动者权利的结论。而且，劳动者和用人单位协商一致，由用人单位支付高额工资，劳动者进行一定的加班以完成相应的工作，是用人单位依法享有自主管理权的体现，一律认定无效可能排除了用人单位的在自主管理权。

有效说的弊端在于，虽然劳动合同约定了工资之中包含加班工资，但不能根据约定直接推出劳动者的加班在事实上就是劳动者自愿的加班，可能会存在用人单位安排劳动者加班的情况。如果用人单位安排了劳动者加班，就应当支付加班工资，即便该部分加班工资已经包含在工资之中，也需要对正常工作时间工资和加班工资做进一步的细分，否则，无法判断该约定是否符合《劳动法》关于最低工资标准、加班时间限制及计算加班工资标准的强制性规定。如果细分后不符合上述法律的强制性规定，依据《劳动合同法》第二十六条第一款第三项，应认定工资之中包含加班工资这一概括性约定为无效条款。

无效说和有效说都过于绝对，笔者认为，效力待定说符合现行法律法规的规定。在现行法律法规的规定中，我国关于工资数额的强制性规定只有最低工资，集体协商并非强制性规定，很多用人单位都没有和劳动者一方通过集体合同约定劳动者工资，同工同酬是劳动法确立的一项基本原则，尽管用人单位都应当遵守该原则，但由于劳动者存在个体差异而导致的工资差异，同样无法以同工同酬作为强制性的判断标准。只好暂时以最低工资作为判断合同约定条款是否有效的标准。但以最低工资作为判断合同约定条款是否有效的标准也存在合理性的问题，比如，某公司以每月8000元的工资招聘了经理，合同约定工资之中包含了加班工资。该公司当地最低工资标准为920元，如按照当地最低工资标准折算，在约定的8000元工资范围内，该经理应当加班100天左右，这显然不合理。

三、约定条款被认定无效，如何确定劳动者的正常工作时间工资和加班时间工资

如果工资之中包含加班工资的约定因为折算后低于最低工资标准而被认定无效，如何来确定劳动者的正常工作时间工资和加班时间工资？对此，广东、北京等省市的指导意见没有规定。只有深圳中院在《深圳中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》的第七十四条中规定：“如计算出的劳动者的时薪低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。”按照该意见，工资之中包含加班工资的约定被认定无效后，以最低工资标准计算劳动者的正常工作时间工资和加班时间工资。但是笔者认为，最低工资只是保障劳动者生活的最底线，大多数劳动者的正常工作时间工资均要高于当地最低工资，按照最低工资标准计算正常时间工作工资对劳动者不公平，如果把劳动合同约定的工资总额作为劳动者的正常工作时间工资计算加班工资，又会对用人单位不公平。

笔者认为，合同条款被认定无效，意味着劳动合同对劳动报酬约定的不明确，按照《劳动合同法》第十八条的规定，劳动合同对劳动报酬约定不明确的，用人单位与劳动者可重新协商；协商不成，适用集体合同；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。尽管集体合同和同工同酬不能作为强制性规定来判断约定是否有效，但作为确定劳动者正常工作时间工资和加班工资的标准应当比较合理，能在保护劳动者的合法权益的同时兼顾用人单位的管理自主权，充分体现了劳动合同法的立法精神，更有利于维护产业和平。