国务院《物业管理条例》第十二条规定：“业主大会作出决定，必须经与会业主所持投票权1／2以上通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则，选聘和解聘物业管理企业，专项维修资金使用和续筹方案的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过。” 通览我国众多法律、法规、地方性法规，涉及投票作出决定的程序规则中，除宪法的修改外，大多为1/2即“普通多数”通过之规定，几乎没有投票权2/3以上即“特别多数”通过之规定。宪法是国家的根本大法。通常规定一个国家的社会制度和国家制度的基本原则、国家机关的组织和活动的基本原则，公民的基本权利和义务等重要内容。宪法具有最高法律效力，是制定其他法律的依据，一切法律、法规都不得同宪法相抵触。宪法作为中国民主制度的法律化，是国家组织和活动的总章程，是国家法制的自身基础和核心，所以修改宪法程序的规定必须考虑宪法的稳定性。根据宪法的规定，中华人民共和国全国人民代表大会为最高国家权力机关，是唯一有权修改宪法的机关。《中华人民共和国宪法》第六十四条规定：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或１／５以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的２／３以上的多数通过。 将国务院《物业管理条例》第十二条中所谓几项特殊决定的通过程序规则与《中华人民共和国宪法》第六十二条、第六十三条、第六十四条规定相比较，可以得出有趣的结果：全国人民代表大会制定和修改国家的基本法律、选举或罢免国家主席、副主席、国务院总理、中央军委主席、最高法院院长、最高检察院检察长，仅需要全体代表的过半数通过。唯独宪法的修改，需要全体代表的2/3以上多数通过。而国内近年才出现的城市居民住宅小区内的物业管理企业的选聘和解聘，远比国家主席、副主席、国务院总理、中央军委主席等国家领导人的选举和罢免程序复杂、门槛高。物业管理企业的解聘和选聘，已经享受到了宪法修改的高难度程序和“殊荣”。全国人民代表大会与业主大会都是非常设的民意表达会议组织。但二者有着许多不同之处：首先，从人员组成来源方面看：全国人民代表大会的代表由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成；而业主来自于四面八方，甚至五湖四海。任何人置业入住小区即取得业主资格，无须选举产生，也无法罢免。业主的权利义务伴随不动产所有权，无法取消。其次，从成员素质方面看：全国人大代表是全国人民自下而上推选出来的社会精英，文化素质、政治素质较高，参政、议政能力较强，人大代表以地域、行业、界别组团商议国是，有较高的团队精神。而小区业主的文化教育水平参差不齐，公民素质更是普遍低下，对社区事务有人不关心、有人没时间、有人没精力、有人没兴趣。“一盘散沙”这一中国人的劣根性在城市居民小区表现得淋漓尽致。业主之间“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的现象较普遍。再次，从成员履行职责的物质保障方面看：非专职的全国人大代表或者有丰厚的薪金报酬，或者有数额不菲的代表履职“车马费”等补贴，人大代表积极参加每年一次的全国人代会及履行平时的监督、检查工作是有保障的。而小区业主（包括业主委员会成员）参加小区定期或不定期的业主大会，无任何经济补贴，反而还要分摊业主大会及业委会的工作成本费用。除非某个事项直接影响、侵犯其个人利益时，不少业主对参加业主大会、商议小区事务缺乏积极性、主动性。第四，拥有较高的政治、社会和荣誉地位的人大代表参加全国人代会，既是其权利，又是其义务，无特殊情况不能缺席；而小区业主是否参加业主大会、商议并表决，完全依其个人意愿，谁也无法强迫。所以，这属于业主的权利（权利是可以放弃的），而不是业主的法定义务（义务是不能推卸的）。最后，从大会召开的难易程度方面看：全国人大会议每年召开一次，这是全国人民政治生活中的大事，全国上下齐行动保证会议如期召开；而定期或不定期的业主大会，由于资金、场地、人员等种种原因，“即使市委书记、市长负责召集，也难以按时招来2/3以上多数业主参加业主大会并通过有效决议”(一位长期担任业委会副主任的律师语)。现在时兴在制度建设方面与国际接轨。那么，我们再来看看国外的选民政治及全民公决。全民公决又称全民投票或公民表决，是由全体公民对重大问题投票作出决定。当今世界，求助于全民公决的内容大都是关系国家前途命运和国计民生的重大问题，如大选公决、宪法和改革公决、国际问题公决等。最近的黑山独立公决中，48．47万登记的选民中有86．49％的人参加了5月21日的全民公决，其中55．5％的选民支持独立。再如2005年5月的法国全民公投否决的《欧盟宪法条约》，投票率将近70%，54.87%的法国选民在公决中投了反对票，支持票只占45.13%。还有2000年美国大选时，小布什与戈尔的总统争夺战也是以微弱多数胜出。世界各国历来的全民公决，或者总统大选等，都是将合格选民是否参选投票作为选民的一项权利，可以放弃。这类公决的结果均以参选的合格选票过半数为胜出，从无要求全体合格选民2/3以上选票通过之规定。国务院《物业管理条例》第十二条中将选聘、解聘物业管理企业等几项决定，规定为必须全体业主所持投票权2/3以上通过。这样，物业管理企业就能享受到比中外国家元首、政府首脑还要高的“待遇”。实际生活中，该条规定被贯彻执行的效果如何呢？以北京市为例：1990年，北京市商品房首次发售。10多年过去了，根据北京市建委相关人士提供的数据，北京市大约3000个小区只有400余个成立了业委会，而且大多运作不理想。业委会为何难于成立？央视“东方时空”2005年底就“成立业委会难在哪”做了一个调查，12533人参加调查的数据表明：缺乏主管部门支持占28% ，开发商、物业公司设置障碍占26% ，组织选举难度大占18%，业主不知道如何成立占14%，没有业主牵头的占14%。“缺乏主管部门支持以及组织选举难度大”的原因主要来自于国务院《物业管理条例》第十二条的致命缺陷。这项规定意味着，业委会的成立首先必须制定获得2/3业主同意的业主大会议事规则和业主公约。2/3的赞成票是一个很难逾越的鸿沟。有的业主出国了，有的业主是出租户，有的业主根本就联系不上。还有的业主没兴趣，没功夫，没精力，拒绝参加会议。“8月份，楼道里特别热，我必须一下班就赶紧送票。但有的业主还给我们脸色看，觉得占用了他们的时间。有人就说：你们穿好点，让人家尊重你们。”北京市美丽园小区业委会的雷霞很无奈，“吃饭的时间都没有，哪还能把压箱底的服装拿出来装扮？”组织业主大会更是辛苦。雷霞诉说：“美丽园小区有111个单元，每个单元6层12家。要把有关事项表决票送达每个单元的每家，必须5～6趟。整个小区算下来要几千次。好不容易见到业主了，有的也不会投票。” 在物业公司不配合下，更是麻烦。一个管子坏了，必须三分之二的业主赞成才能动用公共维修基金，业委会花费了好长时间才获得同意。修好了，第二天却又坏了。这个时候怎么办？是继续开业主大会，争取三分之二业主的同意，还是放弃？这令很多业委会无奈。这就是国务院《物业管理条例》第十二条中2/3以上多数门槛造成的社会现状。该条规定是在美丽的“特别多数”通过规则上的 “海市蜃楼”，中看不中用！有人会说：一些发达国家和地区涉及业主大会决策的规则中也有“2/3以上多数”之规定，我们移植、参照并无不妥。对此，笔者不敢苟同。统观《日本建筑物区分所有权法》第17条、《意大利民法典》第1120条、第1136条、《法国建筑物区分所有权法》及我国《台湾公寓大厦管理条例》第13条，凡涉及2/3以上多数之规定，主要适用于：建筑物共用部分之变更、改造、出卖、增建，建筑物严重毁损、倾颓或朽坏须重建等事项。唯独我国《物业管理条例》将物业管理企业的选聘、解聘等决策门槛抬高至2/3以上多数。再一方面，与发达国家和地区的现代公民相比，国人的公民素质、自治能力、传统习惯落后不少。如果不结合中国国情，将发达国家和地区实施的一些规则移植、照搬过来，那么，往往会不服“水土”，出现异化反应。为什么国务院《物业管理条例》第十二条将选聘、解聘物业管理企业等几项决定，供奉至修改宪法的高度？笔者认为，这要从我国行政立法、部门起草之现状分析探讨。众所周知，1990年代以来，城市居民小区出现之前，房地产开发商（包括开发商下属的物业管理企业）即与各级地方政府建设和房地产行政主管部门建立了天然的密切联系。开发商的经营除受到这些行政机关的审批、监管外，还要依据规定向这些行政主管部门交纳金额不菲的各种行政事业性收费。房地产开发商（包括物业管理企业）与建设和房地产行政主管部门已经结为天然盟友。开发商建设的居民小区接待业主入住前，就已指派其物业管理子公司进驻小区（即使选聘，开发商也只会选聘维护开发商利益的物业管理公司）。小区业主对提供前期物业管理服务工作的物业公司，无权选聘。目前我国物业管理服务的某些项目存在着暴利，任何物业管理企业都不会放弃这块“肥肉”。对开发商的物业管理子公司来讲，未来只会遇到业主大会的解聘。于是，在《物业管理条例》的起草与制定中，房地产开发商及其利益群体会千方百计影响行政立法，争取在法条中体现其利益。相比较，一盘散沙的业主及极少的“跛脚鸭”业委会在行政立法中的影响力有限。这样，国务院《物业管理条例》的起草与制定，在酌情考虑业主权益的情况下，以保护绝大多数业主利益为幌子，充分体现了开发商及物业管理企业的利益：设法保证与开发商血脉相连的物业管理企业在小区长期服务经营的超稳定地位。国务院《物业管理条例》第十二条所谓2/3多数通过的规定是行业利益法制化的典型。笔者认为：国务院2003年发布的《物业管理条例》未能体现保护弱势群体——业主的合法权益，不少条款尚不如此前有些省、市、自治区颁布的《物业管理条例》。国务院《物业管理条例》第十二条更是令不少有识业主无可奈何。令广大业主怨声载道。这就是目前我国的现状。 要从根本上解决广大业主与物业管理企业之间的矛盾和混乱，笔者认为：现行的国务院《物业管理条例》第十二条关于2/3多数通过的规定，窒息了社区自我治理的活力，阻碍了社会主义和谐社区的建设，应当予以废除。应当将业主大会的所谓特殊决定须2/3多数通过从宪法修改之“神坛上”撤下，还其“世俗”地位。应尊重业主放弃参加会议权、放弃投票权。业主大会做出的任何决定，都应当以1/2以上普通多数为原则。这里的1/2多数，应当以实际到会人数为基数。否则，就侵犯了弃权业主的自主权。将业主大会通过各种决议的条件改为与会业主的1/2以上多数，当部分业主不参加会议、表决弃权时，与会业主通过的决议会不会影响其他甚至是大多数业主的权利呢？不会。在我国物业管理发展更早、更成熟的香港地区，在特定条件下，5%的业主就能通过业主大会决议，但并没有影响到95%业主的权益。原因很简单，那就是《物业管理条例》第十四条规定了：“召开业主大会，应当于会议召开15日以前通知全体业主。”少数业主通过决议，没有限制其他业主不能参加会议。如果100%业主参加了会议，通过决议的业主就变成了1/2以上多数。假如因一些业主没有参加会议，真的出现少数业主通过的决议侵犯了多数业主的合法权益，依照《物业管理条例》第十三条规定“经20%以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。”这时，上次没有参加会议并表决的业主就可以通过新的决议否决原来的决议。 在理论界和实务中，国务院《物业管理条例》的其他不少条款也存在争议。它们名义上是为广大业主着想，由于中看不中用（个别条款既不中看，又不中用），实际上保护了开发商及其子公司——物业管理企业的利益，损害了广大业主的合法权益。也应当予以修改。一项制度，不管其口号多么冠冕堂皇，如果没有科学合理的细节便于实际操作，就无法保证不走向其反面。 2006-7-10