段逸超　　《中华人民共和国行政诉讼法》（以下称“行诉法”）第五十四条规定：若具体行政行为“违反法定程序”，则人民法院可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。那么，如何认定“违反法定程序”，如何适应ＷＴＯ对司法审查标准提出的要求，“正当法律程序”的理念对我国行政程序的影响以及“违反法定程序”应承担的法律责任等等，都是值得深入探究的。 一、法定程序的界定　　本文所涉“法定程序”仅指法定行政程序，不包含各种诉讼所涉的法定程序。 　　（一）行政程序 　　行政程序是指行政主体实施行政行为的时间与空间方式，也即行政主体在实施行政行为时必须遵循的步骤、方式之总称。从不同的角度，可以对行政程序作出不同的分类：抽象行政行为程序与具体行政行为程序；内部行政程序与外部行政程序；法定行政程序与意定行政程序；强制性行政程序与任意性行政程序；主要行政程序与次要行政程序等。通过上述分类，有学者认为，行政复议、行政诉讼、行政赔偿所审查的行政程序，以外部行政程序、法定程序、强制性行政程序为限为妥，对于程序违法的效力认定问题，应该区分主要行政程序和次要行政程序，若主要程序违法，其实体行为无效，次要程序违法，只要经过瑕疵补正，不影响实体行为的效力。 　　对于行政程序的概念，有人认为，有广义和狭义之分，广义的行政程序包括行政活动程序、当事人参与行政程序和监督行政的程序。狭义的行政程序是指行政活动程序，它与行政行为的实体内容相对称。 　　（二）法定行政程序 　　对于“法定行政程序”（以下简称“法定程序”）从法律条文上找不到定义。行诉法第五十四条从两个方面涉及到“法定程序”：一是具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，则人民法院判决维持。二是具体行政行为违反法定程序，则人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。《中华人民共和国行政复议法》（下称“复议法”）第二十八条对此作了相对应的规定。那么究竟何为“法定程序”？ 　　1、从分类的角度看，行政程序分为法定程序和意定程序。法定程序，单指由法律、法规和规章明文规定的行政程序。而意定程序是指由法律、法规和规章以外的规范性文件规定的，或者由行政主体及其工作人员自己规定的行为程序。由此可见，并非所有的行政程序都是法定程序，在法定程序之外还有一些行政程序，与行政相对人的合法权益有密切关系的，应当将相应的程序法定化。 　　另外，有人把行政程序分为法定行政程序和自主行政程序，而自主行政程序是行政主体进行自我约束的一种准则，不涉及程序违法。 　　2、从行政程序法基本原则的角度看，有人认为应有三条原则：程序法定，程序公开，程序公平。程序法定原则是用以规范行政权的行政程序必须通过立法程序使其法律化，行政主体行使行政权所遵循的程序必须由法律加以明确的规定。如果说行政实体法是对行政主体进行法律授权的话，那么，行政程序法则是对行政主体行使行政权的过程设置的一种程序制约机制。由于行政程序是对行政权的一种制约，而行政权天然具有一种反制约的本能。为了达到制约行政权的目的，必须通过国家立法机关将行政程序法定化，体现以权力制约权力；在法定的行政程序中，必须为行政相对人设定足够的行政程序权利，为其在行政实体法律关系中所处劣势的法律地位提供法律上的补救，实现以权利制约权力。 　　3、从法定程序的依据角度看，这里的“法”是仅指国家立法机关制定的成文法律，还是包括法规、规章？笔者认为应包括法律、法规、规章。至于非成文的判例、法理、政策、公理等不应成为法定程序的依据，只能是一种参考。 　　由上而知，法定程序是指由法律、法规和规章明文规定的行政程序，该程序体现行政相对人参与的程序权利，判定是否属“法定程序”，其依据只能是法律、法规和规章，而不应包括其他。 二、法定程序与正当程序　　如上所述，法定程序是指由法律、法规和规章明文规定的行政程序。我国是WTO的成员，而WTO对行政行为提出了很高的要求。翻开WTO规则，从中可以明显感觉到英美法系自然公正原则和正当法律程序原则的影响和显现。 　　自然公正是英国普通法中一项古老的法律原则，这是自然法的产物，是人的理性、公平、正义等观念的结晶。自然公正理论最早体现的法律应是英国1215年的《自由大宪章》，该宪章的第37条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”从此，自然公正作为一项法律原则为英国普通法所保留，成为英国普通法的核心内容。受英国普通法浓厚影响的美国，则通过其宪法修正案来移植自然公正理论。美国宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”第14条规定：“无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权或特定的法律；也不得未经正当法律程序以前，使任何人丧失生命、自由或财产。”从而形成了美国著名的“正当法律程序”。美国通过正当法律程序的宪法修正案，将此规定上升为公民的宪法权利。美国联邦最高法院在EARLEV.MERIGHG一案中认为：“正当程序是政府的一般责任。”此原则经推论为（1）当事人必须知道案件决定之理由，（2）当事人必须有获知任何资料或建议之机会。这些规则最早适用于司法领域，当行政机关的权力日益扩张导致公民权利屡遇侵害的情况不断出现之后，经过法学家和法官的共同努力，这些规则被移到了行政领域。当把法律程序作为限制行政行为的方式时，就产生了行政行为的“正当程序原则”，该原则可分解为以下具体要求和标准： 　　（1）事前通知利益关系人； 　　（2）听证； 　　（3）辩解或代理人辩解； 　　（4）行政主体公正无私； 　　（5）行政决定的过程必须是理性推论过程； 　　（6）自由裁量必须有程序控制； 　　（7）行政效率应当从相对人方面进行考虑； 　　（8）程序违法的行政行为应视为无效。 　　有学者认为，用“正当法律程序”把近代以后的法律程序与古代法律程序加以区分，这就是说近代以后的法律程序应是一种以正当为标准的法律程序。什么样的行政程序才是正当的？程序的正当性标准至少包括：（1）相对人的程序性权利是否在行政程序中受到承认和保障；（2）行政主体的权力与行为是否受行政程序控制；（3）行政效率的考虑是否建立在合理基础上；（4）能否确保行政主体从相对人实体权利角度来考虑问题。 　　WTO规则中对正当法律程序的规定主要体现在行政程序和诉讼程序两个方面。例如在TRIPS第41条第二款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”GATS规定，“程序本身不应成为提供服务的限制”。这些规定体现WTO规则对行政程序正当性的要求。 　　通过了解“正当法律程序”，结合WTO规定的要求，再来探讨“法定程序”，在思路上就有个比较和参照：法定程序与正当程序的差异就在于正当程序强调公平、公正、合理，正当，而法定程序则囿于“法定”。那么，如何解决这个差异性？有学者提出，“在行政程序领域引入正当法律程序概念以及司法审查以正当法律程序作为对行政行为以及初审裁决进行审查的标准，这既是WTO提出的要求，也是我国法治建设进程中的必由之路。笔者以为，引入正当法律程序，只能通过行政程序立法来解决，而不仅仅是理念上的转变。 三、“违反法定程序”的认定　　“违反法定程序”、“不遵守法定程序”、“程序违法”是一个问题的多种表述方式，其实质内容应是一致的：行政法律关系主体在行政行为过程中违反了法定的程序，亦即违反了法定的行政行为的方式、步骤、顺序和时效，并要承担相应的行政法律责任。根据该定义，行政主体和行政相对人均可以成为程序违法的主体。为了便于表述，本文所述“违反法定程序”仅指行政主体的程序违法行为。 　　如上所述，“法定程序”就是指法律、法规、规章明文规定的程序。法律、法规作为法定程序的依据不存在争议，那么，规章能否成为“法定”中的“法”呢？《中华人民共和国行政处罚法》（下称行政处罚法）第12条规定，规章可以设立警告和一定数量罚款；复议法第15条第1款第2项规定，政府工作部门的派出机构，可以依照规章的规定，以自己的名义作出具体行政行为。这表明规章可以创设新的权利和义务，使其具有了法律性。《中华人民共和国立法法》第四章第二节专门规定了规章。可见规章作为法律渊源之一，是有明确的法律依据的。“法定程序”中的“法”理所当然包括法律、法规、规章。 　　有学者认为，法律原则是对法律精神的概括和提炼，因而对整个法律条文起着统帅和弥补作用。违反了法律原则，同样是违法行为。我国往往把法仅仅等同于法律条文，而看不到隐藏在条文背后，却对条文起支配作用的原则精神，法官在裁决案件时，也只看条文如何规定，而不管其中蕴含的法律原则和精神是什么。为了提高我国的行政程序法治的水平，一方面必须加强对行政程序法基本原则的提炼，另一方面也必须把违反行政程序法基本原则的行为，也列入行政违法之列。 　　笔者以为，提炼行政程序法基本原则，也是为了程序立法，并将基本原则规定到程序法中去，这样若出现违反基本原则的行为，也属“违反法定程序”，至于在法律条文上找不到依据，而只是违反了法律精神则认定为违法行为，这在司法实践中行不通，而且在理论上难以自圆其说。事实上，我们只要把基本原则写入法律，这些基本原则就不成了“法定”的依据吗？至于美国的正当法律程序原则，我国可以借鉴，但不能照搬。前文介绍了正当法律程序，正当法律程序的主要内容应该通过行政程序立法来解决。有人认为，法定程序与正当法律程序是两个不同的概念，并例举了行政机关的行政行为违反了正当程序但没有违反法律规定的程序的一个案例：某行政机关作出对某个公民权利产生重大不利影响的一个行政决定，行政机关在作出这个决定之前，没有给予该公民陈述和申辩的机会，也没有举行听证会。而对于这个行为，相关的法律规范也没有程序方面的明确规定。那么，在中国，法院不能以该行政行为违反正当程序为由而撤销它。该公民的权利无法得到司法救济。笔者以为这个问题只能通过立法来解决。法定程序与正当法律程序有区别，但不是对立的，可以通过立法来解决。比如WTO规则中要求执法程序公平、公正，不应规定不合理的期限或导致无端的迟延；正当法律程序要求正式行为必须符合个人的最低公正标准，如得到及时通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会等，所有这些都可以在行政程序立法中得以体现，有的已经在法律中（比如听证、说明理由等）作了规定。当然还应该针对WTO规则的要求，把那些中国承诺所涉及到行政程序的合理性、正当性要求均实行法律化。 　　笔者之所以有这种主张，因为中国是一个典型的成文法国家，判例法尚未得到任何形式的肯定。有人认为，应把法定程序作扩大的非立法愿意的解释，即，法定程序不应是法律规定的具体的行政程序，而应当是指符合法律精神和原则的行政程序。这种想法在司法实践中行不通。笔者以为，对此只有两条路：要么如上所述，通过行政程序立法，将行政程序的正当性、合理性标准法律化；要么就承认判例法在一定程序上的有效性，从而引入正当法律程序。笔者以为，目前只能走前一条路。 　　总之，笔者认为，认定“违反法定程序”，首先要寻找法律、法规、规章对该程序的明文规定，然后从步骤、方式、顺序、时效等方面分析，并从主观上考察行政主体的正当性、合法性、合理性，从客观上考察是否对行政相对人的尊重及其合法权益的保护，而得出是否“违反法定程序”的结论。 四、违反法定程序的法律后果　　违反法定程序的，行诉法规定，法院可以判决撤销或部分撤销，并可以判决重新作出具体行政行为；复议法规定，复议机关可以决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。 　　对于程序违法的法律效力问题，有人认为，必须撤销的，仅限于“法定程序”，且法定程序违法也未必全部撤销，应作具体分析。从行政法理上说，主要程序违法的，强制程序违法的，必须予以撤销。次要程序违法的，任意程序违法的以及行为方式有暇疵的，可以经补正后依然有效。如果程序违法行为同时构成对行政相对人合法权益侵害的，还必须承担行政赔偿责任。因此，违反法定程序的行政主体应承担的法律后果即承担法律责任的形式有：撤销、补正、变更、赔偿。 　　另外，本文结合有关法律和司法解释侧重探讨确认判决（违法与无效）以及程序严重违法的法律后果分析。 　　（一）“不遵守法定程序的，行政处罚无效”。 　　行政处罚法第三条明确规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。这一条在实体上强调了“法无明文规定不处罚”，在程序上，必须遵守法定程序，否则，均可导致行政处罚无效。 　　行政行为不同于民事行为，有效力先定的原则，即行政行为一经作出，就具有法律约束力，自始就推定为合法有效，当事人应当履行，至于服不服，有权申请行政复议或提起诉讼，而且即使进入复议或诉讼阶段，行政行为不停止执行。行政行为的效力问题，从本条规定看，虽然突出了处罚程序的重要性，但从理论上有待进一步探讨。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下称“若干解释”）第57条之规定，对“不遵守法定程序的”行政处罚行为可以作出确认无效的判决。 　　（二）无效或违法的确认判决 　　确认判决，是指人民法院通过对具体行政行为的审查，确认相应行为合法或违法、有效或无效的判决形式。 　　确认判决可以用来解决某种法律事实是否存在、基本行政行为对过去、现在或将来的事实是否具有效力，某种法律关系是否存在，是否合法，双方当事人在这种法律关系中的权利、义务等法律问题。这种判决方式是对已有的维持、撤销、履行、变更四种行政判决的必要的与有益的补充，它发展和完善了我国司法审查制度中的裁判模式理论。 　　若干解释第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”第59条规定：“根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：（一）判决被告重新作出具体行政行为；（二）责令被诉行政机关采取相应的补救措施；（三）向被告和有关机关提出司法建议；（四）发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。”关于“撤销违法的被诉具体行政行为将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失”，这种具体行政行为包含第57条第2款第（2）项规定的“不具有可撤销内容的违法具体行政行为”。因为从某种意义上说，如果坚持要撤销所谓“不具有可撤销内容的具体行政行为”，理论上也是可以办到的，只不过这样做将无谓地耗费时间和财力。所以，在将“不具有可撤销内容的违法具体行政行为”与“撤销将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的违法具体行政行为”联系起来之后，若干解释第57条第2款第（2）项所未能解决的适用何种救济途径的问题，完全可以通过援引第58条和第59条第（2）、（3）、（4）项迎刃而解。 　　因此，对于违反法定程序但又不可撤销或者重作的被诉具体行政行为，人民法院可采取下面的处理方式：第一步，判决确认该具体行政行为违法；第二步，根据新司法解释第58条、第59条之有关规定，结合案件的自身特点，选择适用以下5种（亦可同时适用其中的几种）处理方式：（1）判决被诉行政机关采取相应的补救措施；（2）如果违反法定程序的具体行政行为已经给公民、法人或其他组织造成了损害，判决行政机关依法作出行政赔偿；（3）判决被诉行政机关向行政相对方公开赔礼道歉；（4）向被告和有关行政机关提出给予主要行政责任人员行政处分的司法建议；（5）发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。 　　那么，究竟哪些属违法，哪些属无效，这在理论上有待进一步研究。仅从违反法定程序来看，如上文所述，行政处罚不遵守法定程序，则行政处罚无效，而在行诉法第54条规定可以撤销，在程序违法但不具有可撤销内容的情况下，法院可以作出确认违法的判决。 　　（三）严重程序违法的法律后果 　　所有的程序不仅或多或少与相对一方的合法权益有关，也与国家、社会利益相关连。一切违反法定程序的行为都将是给予社会或个人带来危害的行为。因此，程序权利义务有了独立的意义和价值。凡是违法行为都必须追究法律责任，这也是社会主义法制的一项重要原则。对一切违反法定程序的行为同样应当追究法律责任。但是，当行政机关程序违法时如何追究责任，却是一件相当复杂，因而存在众多争议的问题。既然存在独立的程序权利义务，行政机关程序违法，也就应该独立承担法律责任，而不应该把程序仅仅看成是实体的工具而完全依附于实体，因此，从理论上说，程序违法应该独立追究法律责任。但是，程序违法的情况还有其复杂之处。就程序本身的重要性，即内在价值而言，在程度上还是有区别的。行政机关在作出对相对一方不利影响的决定前，不听取对方的意见，或法定应该听证而不听证，就属于严重程序违法，因为这一程序缺陷违背了社会主义的民主与参与精神；再如，用暴力取得证据，也属于严重程序违法，因为它违反了社会主义社会对人的尊严的尊重，等等。对于这些程序违法，不管实体上是否正确，就应一律予以撤销，不得重新作出行政行为。但有些程序违法，例如，因疏忽了在文件上注明日期，属于程序上的小的瑕疵，可以重新补正。总之，存在独立的程序权利义务，是程序违法应该追究责任的基础。法律在设定程序违法的法律责任时，则要根据行政违法行为中程序与实体的违法情况和关系，以及程序违法本身的严重程度等具体情况作出规定。 　　根据上述分析，严重程序违法，则应予以撤销，而其余则可以重新补正。究竟哪些情况属“严重”有待进一步探究。 注释与参考文献　　胡建淼著《行政法学》1998年1月法律出版社出版第444页 　　胡建淼著《行政法学》1998年1月法律出版社出版第448页 　　王学辉、贺善征著《行政程序法研究》，四川人民出版社1999年版，第15页 　　胡建淼著《行政法学》1998年1月法律出版社出版第446-447页 　　胡建淼著《行政违法问题探究》法律出版社2000年11月出版第482页 　　胡建淼著《行政法学》1998年1月法律出版社出版第470-471页 　　章剑生著《行政程序法比较研究》http://www.law-lib.com 　　孙笑侠《法律对行政的控制—现代行政法的法理解释》山东人民出版社1999年1月出版第184页 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