一、一般规定:
1.抵押:是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
2. 抵押人可以将多项财产一并抵押(财团抵押)。以财产一并抵押的,抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。
二、超出抵押:
1.债权超出抵押物价值:抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值,否则,超出的部分不具有优先受偿的效力。
2.抵押物价值超出债权:财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。
三、与土地使用权有关的抵押规定:
1. 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
2. 以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
3. 乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
四、不得抵押的财产:
1.土地所有权。
2. 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但以下两种情况可以抵押:
(1)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。
(2)乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,法院可以认定抵押有效。
4.所有权、使用权不明或者有争议的财产。
5.依法被查封、扣押、监管的财产。
6.依法不得抵押的其他财产。
五、抵押合同的规定:
1.一般规定:
(1)抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
(2) 订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。有此内容的,该内容无效,但该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
2. 抵押合同的生效时间:
(1) 登记生效:
①应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。(P247T121)
② 法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。
(2). 签定生效:
①当事人以无须办理抵押物登记的财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。
②当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。
③当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。
六、抵押物登记:
1.应当办理抵押物登记的情况及登记部门:
(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门。
(2) 以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门。县级以上地方人民政府对登记部门未作规定,当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续,法院可以确认其登记的效力。
(3)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门。
(4) 以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门。
(5)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。
2.办理抵押物登记应提供的文件:
①主合同和抵押合同。
②抵押物的所有权或者使用权证书。
③抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。
七、抵押的效力:
1.抵押的范围:
(1)抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。
(2)抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。
2.转让抵押物:
(1)抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。以下为司法解释中的规定:
①抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
②如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。
(2) 转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。
(3)抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
3.抵押物价值减少:
(1)抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。
(2) 抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。B、C项见质押中保管不善出质人的权利)
(3) 抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时,抵押权人可以请求债务人履行债务,也可以请求提前行使抵押权。
(4)抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。
4.不动产:
(1)当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。
(2)以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,法院可以认定抵押有效。
(3) 以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。
5.共有财产:
(1)按份共有:按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。
(2)共同共有:共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。
6.附合、混合:
(1)抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金。
(2)抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。
(3)第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
7.从物:
(1) 抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。
(2)但抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。
8.抵押权不受影响:
(1)抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。
(2)已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。
9.其他:
(1)抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
(2)以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。
(3)债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求法院撤销该抵押行为。