驰名商标的司法认定与特殊保护
驰名商标的司法认定与特殊保护闫春光
就商标本身的属性而言，驰名商标并非商标分类中的一类，这一概念只是表明了某些商标的一种特殊的事实状态，即该商标被相关公众广为了解或认知，而这一事实状态随着经营情况的变化而变化，并非总是处于一种恒定的状态。
由于驰名商标代表了商品或服务的良好质量，代表了商品或服务提供者良好的商业信誉，能够使消费者获得更好的商品或服务，能够使驰名商标的持有人利用这种正当的竞争优势而获得相应的利益，因此更容易为不法经营者所利用。不正当的经营者为了获取非法利润，往往会将他人的驰名商标在相同、类似甚至不同类别的商品、服务上加以使用，从而使公众对商品或服务的来源予以混淆，损害驰名商标持有人的利益和消费者的利益。基于上述原因，为驰名商标提供优于一般商标保护的呼声随着经济的发展而日益提高，各国法律以及国家条约都陆续对驰名商标的保护进行了规定。我国法律经过几次修改也最终确立了对驰名商标的认定和特殊保护制度。
有关对驰名商标予以特殊保护的国际条约始于《保护工业产权的巴黎公约》，该公约1967年文本第6条之二专门对驰名商标进行了规定。世界贸易组织1994年《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第十六条中，对驰名商标的保护比《巴黎公约》更进一步，同时也对驰名商标的认定标准作出了原则规定。[i]
我国于1985年加入了《巴黎公约》，开始承担履行该公约所规定的义务。按照我国《民法通则》所规定的国际法优先适用的原则，我国必须承担保护驰名商标的义务，因此我国在实践中对巴黎公约成员国的驰名商标如“JEEP”、“FREON”、“山特”等商标作了保护[ii]，但这些保护均属于个案保护，我国法律法规中尚无对驰名商标进行保护的专门规定。我国最早的对驰名商标进行专门保护的是国家工商行政管理局1996年8月14日发布、1998年12月3日修订的《驰名商标认定和管理暂行规定》，这一行政规章对驰名商标的定义、认定和管理都进行了较为详细的规定。2001年10月27日，在我国即将加入世界贸易组织的前夕，全国人大常委会通过了修订后的《商标法》，该法对于驰名商标的保护符合了TRIPS协议的要求，最高人民法院于2002年10月12日通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也对驰名商标的保护进行了规定。至此，可以这么说，我国目前已经建立了较为完善的驰名商标司法保护体系。
但是，笔者在近日随所在单位对青岛市的六个拥有驰名商标的企业进行调研时发现[iii]：驰名商标持有人对法律所对驰名商标所赋予的特别保护并不完全清楚，甚至个别企业还只是简单地将驰名商标作为一种荣誉称号，对驰名商标的保护缺乏基本的了解。同时，司法实务中对于驰名商标的认定以及对驰名商标的特别保护还存在一定的误解。笔者试对上述问题进行理论上的分析，以求与知识产权实务界和理论界的同志共同探讨驰名商标的相关问题。
一、关于驰名商标的司法认定问题
关于驰名商标的认定主体，统观各国的做法，主要是由法院或商标注册机关在具体案件中进行个案认定，属于纠纷发生后的事后认定，很少有行政机关进行常规认定。这是由于驰名商标的认定作为一个对某种客观事实的确认，是与驰名商标的保护紧密联系在一起的，没有纠纷则不存在对事实的认定问题。同时，驰名商标也不是一个荣誉称号，而是一种动态的事实。商标是否驰名，与商标注册人的经营和市场竞争密切相关，一个企业的商标在过去几年为相关公众所熟知，但如今可能由于市场的变化、企业经营的问题而被公众所忘却，在这方面“北极星”商标、“永久”自行车便是明显的例证。行政机关进行常规的、事前的认定还容易导致“某些企业借助政府的认定（名义）搞促销……企业务虚名而对认定驰名商标趋之若骛。”[iv]（值得注意的是，国家工商行政管理局商标局也注意到了这个问题，据悉目前正在对该问题进行酝酿修改[v]。）
国家工商行政管理局1996年8月14日发布、1998年12月3日修订的《驰名商标认定和管理暂行规定》第三条规定：“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。”但这一规定作为自己制定的部门规章，无权排除法院对驰名商标的认定权。同时，对驰名商标的认定，实质上是对变化的待证客观事实的确认，也是人民法院行使审判权查明事实的组成部分[vi]。因此，在最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十二条第一款明确规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”至此，我国已经以司法解释的形式明确了人民法院对驰名商标的认定权。
笔者在就人民法院对驰名商标的认定问题曾经与商标局的同志进行交流，商标局的同志认为，如果要赋予法院相应权力也应当将该权力赋予较高级别的法院，否则，地方各级法院都有权认定驰名商标，很可能造成驰名商标的混乱和以司法权进行地方保护主义。应当说，这种意见也有一定道理，但是随着我国民事审判方式的改革和最高法院司法解释的出台，上述问题已经不再存在。首先，有关司法解释规定，对于商标案件的审理由中级法院以上的法院进行审理，并且许多省份也实行了知识产权案件的集中管辖，保证了这类案件能够由素质较高的法院和法官进行审理。其次，最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第三款规定：“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”该规定确立的审查原则是个案审查与当事人处分主义相结合的原则。换言之，如果对方当事人对驰名商标没有异议，根据处分权原则，法院无须再对商标是否驰名的事实进行审查而径行确认即可；如果对方当事人对商标的驰名提出异议，则人民法院并不受该商标曾经被确认为驰名商标所拘束，先前行政主管机关和人民法院对驰名商标的认定，由于驰名商标本身所具有的动态属性而不成为约束在后判决的预决事实，只能成为一种参考。
关于驰名商标的认定标准，我国《商标法》规定认定驰名商标应当考虑下列因素：1、相关公众对该商标的知晓程度；2、该商标使用的持续时间；3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；4、该商标作为驰名商标受保护的记录；5、该商标驰名的其他因素。应该说，我国《商标法》已经对驰名商标的认定制定了比较原则的标准，但仍存在有不足之处。
第一、《商标法》使用“应当”一词欠妥
我国法律用词上“应当”的含义为“必须”的意思。按照这一理解，人民法院在认定驰名商标时必须考虑的因素，如果缺少其中某一项要素则不构成驰名商标。但是我们知道，某些商标尽管欠缺上述因素中的某一项仍然能够构成一项驰名商标。例如茅台酒的商标“飞天”，无论是在计划经济年代，还是在市场经济的今天，该商标持有人并未对其进行广泛的宣传，但这丝毫不影响其商标的驰名程度。再如，某些商品或服务虽然其商标使用的持续时间较短，但也同样广为相关公众所熟知，这在新兴产业中尤为常见。因此，商标法所列举的上述因素应当是确定商标驰名与否的重要的参考因素，而非必须全部具备。“应当”一词以“可以”代替更为妥当。
为进一步说明上述观点，我们可以对1999年通过的《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议》第二条的规定进行考察。该条列举了各成员国主管机关在认定驰名商标时可以考虑的6项要素，分别是：1、相关公众对该商标的了解或认知程度；2、该商标的任何使用的持续时间、程度和地理范围；3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度或地理范围，包括在交易会或展览会对使用该商标的商品和/或服务所作的广告或公告及介绍；4、该商标的任何注册和/或任何注册申请的期限和地理范围，以反映使用或认识该商标的程度；5、成功实施该商标权的记录，尤其是该商标由主管机关认定为驰名商标的范围；6、与该商标相关的价值。[vii]
将该建议规定的条件与我国《商标法》规定的因素进行比较，我们可以看出，除该建议中第4、6条我国商标法没有规定外，其余规定基本一致。据此，笔者认为，我国《商标法》的制定是受到该建议的影响，在认定标准上基本参考了该建议的规定。但是，值得注意的是，该建议第2条特别强调，上述因素是用来帮助主管机关确定商标是否为驰名商标的指导方针，而非作出这一确定的前提条件。因此，商标是否驰名人民法院应当根据案件的具体情况进行综合认定。
第二、关于“相关公众对该商标知晓程度”条款的理解
根据国家工商局《驰名商标认定和管理暂行规定》中对驰名商标的定义，驰名商标是在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。由此可见，为相关公众所熟知应当是驰名商标的构成要件之一。可能正是基于这种原因，我国《商标法》将“相关公众对该商标知晓程度”作为认定驰名商标的首要因素。但是相关公众的范围如何确定《商标法》并没有给出明确的规定。那么，相关公众仅指国内的公众还是包括外国的公众？还有，相关公众不包括全体公众，但什么范围内的公众可以成为相关公众？
关于第一个问题存在两种不同意见。例如，在中美知识产权谈判中，美方认为驰名与否不以认定驰名的那个特定国家为准，而是以有关商标是否在国际市场驰名为准。[viii]而大多数意见则认为，应当以本国为准。笔者认为，后一种意见更为合理。首先，驰名商标的认定是进行特别保护的前提，而之所以进行特别保护，就在于商标权以外的人使用与驰名商标相同或类似的商标能够造成混淆，引起误认。如果一个在外国驰名的商标在本国并不为公众所熟知，就不会产生消费者的误认，也就不存在对驰名商标的认定问题，一个在本国不为公众所熟知的商标只能得到普通商标的保护。其次，笔者认为这也是西方发达国家所推行的“知识产权无国界”理论的反映，其目的是加强其知识产权的垄断地位。由于TRIPS协议并未对此问题作出明确规定，我国作为发展中国家，没有必要在这方面进行过高保护。
关于第二个问题，《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议》指出，相关公众包括但不限于：（1）使用该商标的那一类商品和/或服务的实际和/或潜在的顾客；（2）使用该商标的那一类商品和/或服务的经销渠道中所涉的人员；（3）经营使用该商标的那一类商品和/或服务的商业界。笔者认为，这种划分方法比较合理，据此，可以对相关公众限定为“某种商品或服务的消费者或潜在的消费者以及生产或销售该商品或服务的市场经营者”。
在明确相关公众的范围后，如何在司法实务中确定相关公众是否对涉案商标是否熟知？笔者认为，采取社会统计的方法更为合理，即由法院根据当事人的申请，委托公正的社会调查部门采取抽样调查等社会学的方法进行，这种做法能够避免法官的主观臆断，保证调查结果的客观公正。
二、司法对驰名商标的特别保护
司法对于驰名商标的特别保护依照该驰名商标是否注册而分别给予不同的保护。
（一） 对于未在我国注册的驰名商标的特别保护
我国是实行注册商标制的国家，对于未进行注册的商标，我国《商标法》规定除必须注册商标的商品外，未注册商标可以使用，同时，也禁止他人以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标（商标法第三十一条）。但除此之外，未注册商标不享有法律赋予注册商标人对于注册商标所享有的其他权利，例如，未注册商标人不能禁止他人非恶意的在相同或类似的商品或服务上使用与其相同或近似的商标。而对于未注册的驰名商标，我国《商标法》则明确规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”由此可以看出，对未在我国注册的驰名商标构成侵权的构成要件为：
1、行为人实施了在相同或者类似商品或服务上使用的商标是复制、摹仿或者翻译未注册驰名商标或其主要部分的行为。这里的问题是，如果行为人使用的商标仅是单纯地与未注册商标近似而非对其复制、摹仿或者翻译，能否构成商标侵权？《商标法》与《司法解释》对此问题似乎并没有明确回答，但是我们分析《商标法》的上下条文应该能够得出结论。《商标法》第五十二条（一）项规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的”行为构成商标侵权。这里的近似应当既包括行为人有意对注册商标进行复制、也摹仿或者翻译而形成的近似；也应当包括行为人无意使用而形成的近似。上述两种行为均构成对他人商标权的侵犯，而不论行为人主观上是否具有过错。笔者认为，对于驰名商标的保护应仅限于制止恶意侵犯驰名商标者以及使用与驰名商标完全相同商标者，而对于善意使用与驰名商标相近似者，应当不禁止该行为。
2、该行为造成相关公众的混淆，即使相关公众对商品或服务的来源产生误认，将行为人提供的产品或服务误认为来源于未注册商标人。
依照最高法院《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，对于这种行为，行为人应当承担停止侵害的民事法律责任。但是行为人不应承担包括赔偿等在内的其他民事责任。最高人民法院民三庭庭长蒋志培指出：“这样规定符合TRIPS协议对驰名商标提供法律保护的基本要求和国际上的通行做法，同时也符合我国实际国情。”[ix]
（二）对于已经注册的驰名商标的特别保护
对于已经在我国注册的驰名商标，根据我国《商标法》和相关司法解释的规定，我国提供跨类别的特别保护。我国《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”相关司法解释规定：“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。”，该司法解释将这种情形认定为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。由此可见，对在我国已经注册的驰名商标的保护是扩大至不相同或不相类似的商品上，该种侵权行为的构成要件为：
1、行为人在与已注册驰名商标所不同或不相类似的商品上使用的商标是复制、摹仿或者翻译驰名商标或驰名商标的主要部分。如果行为人该商标是在与驰名商标相同或类似商品上使用，则依照普通商标的侵权判定标准认定即可，在这种情况下，被侵权商标是否为驰名，可能构成确定侵权责任的因素，但不构成是否侵权的要件。
2、行为人实施的该行为误导公众。所谓误导公众是指使相关公众对商品的来源产生混淆，即错误的将行为人的商品误认为系驰名商标人所生产。
3、行为人的该行为使驰名商标注册人的利益可能受到损害。由于驰名商标注册人并未在该类别商品上进行使用，因此，行为人的侵权行为一般不会造成驰名商标商品的销量下降等直接损失，但如果该行为造成对驰名商标淡化的后果，致使驰名商标的显著性下降或者驰名商标的信誉降低等后果，即应当认为该行为对驰名商标的利益造成了潜在的、可能的损害。
对于构成上述侵权行为要件的侵权人，其除了承担停止侵害的民事责任外，还应承担包括赔偿在内的其他民事责任。
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[i]TRIPS协议第十六条（2）项规定：“巴黎公约1967年文本第六条之2，原则上适用于服务。确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员国地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。”
[ii] 吴汉东、刘剑文等著《知识产权法学（第二版）》，北京大学出版社2002年7月第二版297页。
[iii] 截止到目前，青岛市共有六家企业的产品被评为驰名商标，这六个驰名商标分别为：海尔、海信、青岛啤酒、澳柯玛、双星、即发。
[iv] 孙丽杨《驰名商标法律保护新发展》，《电子知识产权》2003年第2期第6页。
[v] 参见4。
[vi] 蒋志培，《如何理解和适用〈最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》，中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2003年第3期第77页。
[vii] 见2，有关条文转引自该书第293页。
[viii] 郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月第一版，第205页。