驰名商标认定主体多元化浅析
青岛市 田守玉
内容摘要：2002年10月16日最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的颁布实施， 2003年6月1日国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护规定》，两法规确定了驰名商标认定主体的多元化；理论和实务界有人认为，认定主体多元化会导致驰名商标认定的混乱，认定主体单一制更符合中国实际。笔者从分析驰名商标保护的主动原则、被动原则、认定标准、认定结果方面反驳以上观点，论证认定主体多元化的必然性、合理性。
关键词：认定主体多元化，被动保护方式，必然要求、合理性
驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。对于消费者而言，驰名商标代表着良好的商品质量和商业信誉；对于商家而言，驰名商标意味着较高的市场占有率和经济利益。所以，随着驰名商标具有越来越重要的经济意义，对它的保护成为国际社会所关注的热点问题。在国际范围内协调对驰名商标的法律保护，成为有关的国际组织的工作重点。
我国在1993年的《中华人民共和国商标法》中第一次提出对驰名商标的保护，1996年8月14日，国家工商局颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称“暂行规定”），确定商标局是驰名商标认定的主体；为更好适应WTO框架下知识产权保护的要求，我国于2001年10月修改了商标法，新商标法于2001年12月1日生效，并于2002年9月颁布实施了《商标法实施条例》，2002年10月16日最高人民法院以《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）赋予对商标纠纷案件具有管辖权的人民法院以对涉讼商标是否驰名问题做出审查和认定。2003年6月1日国家工商行政管理总局商标局颁布了《驰名商标认定和保护规定》（以下简称“规定”），对新商标法及其《实施细则》的有关规定作了进一步的细化，从而对驰名商标的保护改变了以往的统一批量认定，集中管理保护的作法，转而采取“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。
由于2002年《解释》和2003年《规定》的施行，依法行使驰名商标认定权的主体，由原来的国家商标行政主管部门单一制转为多元化。
一、 认定主体多元化的由来和表现
国家工商行政管理局2003年的《规定》赋予了商标局或商标评审委员会（以下简称：商标行政主管部门）作为我国商标行政主管部门依法行使对驰名商标的认定权，根据当事人在商标管理或商标异议中提出的认定请求，对涉及的商标或注册商标是否驰名做出认定。
最高人民法院2002年颁布实施的《解释》第22条规定：“人民法院审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名做出认定。认定驰名商标应当依照商标法第14条的规定进行。当事人对曾经被行政主管部门或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及到商标驰名不持异议的，人民法院不再审理。提出异议的，人民法院依照商标法第14条的规定审查。
上述规定赋予对商标纠纷具有管辖权的人民法院，在商标纠纷案件的审理中可以独立行使对驰名商标的认定权：依职权或依当事人的请求，对尚未经我国商标行政主管部门认定的注册商标是否驰名做出认定；在诉讼中根据当事人提出的异议，对已经我国商标行政主管部门认定的驰名商标是否驰名做出认定。
根据上述《解释》和2003年的《规定》，在我国具有对商标纠纷管辖权的中级人民法院直至最高人民法院近四百个人民法院和商标局、商标评审委员会，都将具有对涉讼商标的驰名与否具有认定权，从而使驰名商标的认定主体呈多元化。
二、 反对认定主体多元化的观点
1、由于我国是一个发展中国家，市场经济尚不发达，驰名商标意识不强，如不充分发挥商标行政主管部门主动性和高效性的批量统一认定的优势，推动驰名商标保护工作的广泛开展，那么，我国企业的不少知名品牌就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊保护，不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位，这对我国大多数知名品牌而言是不公平的。而认定主体的多元化会导致认定标准理解的不统一，认定结果在各地不一致，使人们无所适从。所以，有公正、合理标准的单一主体认定模式，能较好地克服现存弊端，符合中国国情。
2、认定主体的多元化会导致不同的认定主体对同一商标是否驰名做出不同的认定结果，从而在消费者中和社会上造成混乱。[1]《商标法》第14条提出了驰名商标认定的法定条件，商标行政主管部门及其人民法院对驰名商标认定的基本条件应当是一致的。但是，在适用上述认定条件的一些具体问题上肯定会出现分歧，而且这种分歧会由于不同认定主体之间存在的背景、基点、经验以及对具体标准的理解等各方面差异，而不可避免地体现在对驰名商标的认定过程中，并将导致在商标行政主管部门与人民法院之间、法院与法院之间出现不同的认定结果。
3、认定主体的多元化，各主体可能对驰名商标的认定标准认知不一，造成混乱，从而降低商标驰名应有的社会信誉和高价值。商标驰名保护范围的宽泛，使众多的商标权人渴望其商标成为驰名商标。但驰名商标的认定条件是相当高的，在众多的注册商标中，能够被认定为驰名商标的仅为极少数。这就使绝大多数商标权人由于诸如经济能力、经营能力或者经营规模等原因，对此望尘莫及。如果由于认定主体的多元化造成的适用认定标准的差异性，判出多门（众多有管辖权的法院），使涉讼的不够驰名的商标被一些法院认定为驰名商标，不失为一种在短时间内获得不应有的商标价值提升的一种捷径。虽然这是一种假设，但上述推测并不是没有可能发生。果真如此将使我国的驰名商标出现鱼龙混杂的混乱状况，极大的增加了对驰名商标保护的难度，也是我国驰名商标保护制度的一种倒退。[2]
三、笔者认为，认定主体多元化有其必然性、合理性。
反对驰名商标认定主体多元化，主张回到单一主体认定制的观点，主要是对驰名商标的两种保护模式的认知不清造成的，驰名商标的认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。
主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，对商标是否驰名进行主动认定。主动认定方式着眼于预防可能发生的纠纷，是由行政机关来认定驰名商标的方式。例如韩国、泰国的商标注册部门就掌握着一份自己主动认定的驰名商标名单（对外不公开），以为日后审查时参考。主动认定方式不适用于司法机关。当然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。[3]
被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已经实际发生的权利纠纷。另外，被动认定方式也可以为行政机关所采用。
主动保护方式基本决定了认定主体的单一制，即：由商标行政主管部门主动地、分批次统一的评定谁为驰名商标；被动保护要求根据当时的情况来确定商标是否驰名，这需要辩驳与判断，而有这种能力和权利的机构就是法院，且需要分散在各地的多个法院（还需要上级法院的监督）；当然商标行政主管机关也可能具有以上能力，但它的决定还需要法院的最终司法审查，这就必然决定了认定主体的多元化。
驰名商标主动保护原则违背了驰名商标的保护宗旨，呈现出一系列缺陷；认定主体的多元化是被动保护原则——“被动保护，个案处理“的必然要求和具体化，是我国加入WTO要实现的承诺，是适应国际潮流的必然，对驰名商标的保护具有现实的合理性。
（一） 认定主体单一制存在的缺陷
对于驰名商标的认定，我国以前实行的是主动保护原则，即“主动认定为主，被动认定为辅”的基本保护模式。主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷，而每年从现实中大量存在的商标之中，根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定，从七个方面进行认定；主动认定驰名商标可以为驰名商标所有人提供事先的法律保护，使权利人一旦察觉、发现有侵犯其权利的现象，就可以直接引用既定的驰名商标的认定，要求行政部门或法院保护自己的合法权益，不需要对被侵权商标当时是否驰名进行审查。
被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时，对个案中的商标进行是否驰名的认定。它以新《商标法》第14条规定的五点为认定标准，与主动认定相比，它具有针对性强，对商标可以实施跨类保护的特点。但对涉讼商标是否驰名问题，如果对方当事人对曾经被行政主管机关或人民法院认定的驰名商标提出异议，如果当事人对尚未经商标主管部门认定为驰名商标的注册商标提出认定申请，则法院依据商标法第14条的规定审查是否驰名。
正如上面所述，我国以前在驰名商标认定保护中所采取的基本模式，凭借其“大量的分批次统一认定、全面保护”的特点，在我国的驰名商标保护实践中曾经发挥了巨大作用。但是，这种基本保护模式存在着一系列问题。
首先，这种基本保护模式违背了驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不相平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案处理、被动保护。而我国的主动保护的模式，则是强调突出了行政机关的主动性，对驰名商标采取的是大量统一认定、主动保护，所认定的驰名商标在一定的时间范围内不进行审查，实质上成为一种荣誉称号。因此，明显违背了驰名商标国际保护的宗旨。
其次，这种主动保护模式无法解决驰名商标认定保护中存在的时间梯度、空间梯度问题。比如：某一注册商标被商标行政主管部门认定为驰名商标，但随着时间的推移，经营的衰落，已经被人们遗忘，被淡化；或者由全国范围的销售退缩到一个市的范围，此时是否应给予驰名商标的保护呢？再比如：某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，但伴随着市场化运作一定时间后，事实上成为了驰名商标。如果发生了他人假冒、侵权，此时，又应该给予这种商标何种法律保护呢？等等。这些问题都是驰名商标认定保护中存在的时间梯度和空间梯度的问题。
此外，这种驰名商标认定保护模式还存在着较多的主观因素。（即：认定驰名商标时，受主观因素干扰较多。）行政机关进行常规的、事前的认定还容易导致某些企业借助政府的认定（名义）搞促销，企业务虚名而对认定驰名商标趋之若骛。从而使得广大企业不是注重提高产品的质量和服务，而是盲目地投入巨大人力、物力、财力去追逐“驰名商标”这一漂亮的外衣。结果，使得大多所谓的“驰名商标”名不副实，同时也极大地损害了广大消费者的利益。
由此可见，原有的驰名商标认定保护模式——主动保护方式由于存在的问题，已经到了必须更改的地步。主动保护方式导致了单一认定主体制——商标行政主管部门一家认定，如果废弃了主动认定方式必然导致废弃认定主体单一制。
（二）选择认定主体多元化的原因
1、 中国履行国际公约的必然要求。
我国于1985年加入了《巴黎公约》，开始承担履行该公约所规定的义务。按照我国《民法通则》所规定的国际法优先适用的原则，我国必须承担保护驰名商标的义务。 2001年底，中国正式加入了世界贸易组织，中国入世一方面为企业带来了众多的机遇和挑战，另一方面也使得政府加快了修改规章制度，规范行政行为的改革步伐。因为WTO中的一系列法律文件，除了极个别条款提到企业的外，绝大部分是规范政府行为的。其最主要的功能在于规范政府的行为，使之懂得如何规范、干预、管理市场。正如国外一些学者所称的“WTO规则实质上是一部国际行政法典”。因此，入世对政府的挑战也最大、影响也最深刻。[4]具体到对驰名商标的保护上，因为世界贸易组织所认可的国际通行惯例是：如何认定驰名商标基本上都是由法院根据当时当地具体的情况进行认定判断。在实践中，各国对驰名商标的保护采取的也是这种“被动保护、个案认定”的模式。所以为了履行入世的承诺，中国政府必须规范自己的行政行为，在驰名商标的认定保护上采取“被动保护、个案认定”的新原则。况且，入世后由于国内绝大部分企业商标保护意识淡薄，商标法律诉讼案件势必大量增加。所以，再仅仅靠国家工商行政管理机关的主动认定显然是不够的。此外，实行“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，也有利于节约有限的行政资源，提高行政机关在相关事务中的办事效率。
2、对驰名商标的保护具有现实的合理性。
在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的驰名商标，作为一种客观存在，依据其成长规律，可以推断在其形成过程中必然存在着一个明显的时间梯度、空间梯度问题。这同时也是一种客观存在，它同样也不以人的意志为转移。法院或商标行政主管机关根据当时当地的情况来确定商标是否驰名，能够 解决驰名商标认定保护中存在的时间梯度、空间梯度的问题。
（1）时间梯度问题
驰名商标在现实生活中，之所以会被大量仿冒侵权，无非是基于其能够为企业带来大量可观的利润，商标从普通到驰名，从驰名到普通，都需要一段时间，只不过或长或短而已，也就是驰名商标的认定存在时间梯度问题。譬如：A.某一商标开始并不驰名，但在侵权时已经运作成为了实质上的驰名商标，如果来不及被行政机关主动认定，那么发生侵权时，它应该如何被保护呢？——若只给予一般商标保护，显然不符合纠纷发生时的事实状态（该商标已经驰名）；若给予驰名商标保护，显然又不符合程序（即：驰名商标保护须经行政机关主动认定）。B.某一商标作为驰名商标，在发生侵权纠纷时，由于被弱化和淡化，而沦为一般普通商标，在纠纷发生时，其所有人的合法权益又该如何保护呢？——同样若给予驰名商标保护，显然不符合客观事实（在发生侵权纠纷时，该商标已经沦为了一般普通商标，同时对于其他竞争者而言，又是不公平的）；若只给予一般普通商标保护，则明显又不符合该商标程序上仍属于驰名商标的法律状态。等等，这些问题对于只提供事先主动认定的行政机关而言，无疑是难以操作和进退两难的。
很明显，僵化的行政机关单一主动认定制，不符合市场经济规律的运作。因为一个商标在市场上能否成为一个驰名商标，单单依靠行政机关的统一评定是根本行不通的，它的成功运作，是企业综合实力的体现，是市场经济规律发挥作用的最好体现。而采取“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，依其所具有的灵活性，可以有效地避免产生上述问题，解决驰名商标认定中的时间梯度问题，即：发生商标纠纷时，由人民法院或商标行政主管机关依据《商标法》第十四条的规定，进行个案认定。同时，该原则又符合市场经济规律，能较为准确地反映在纠纷发生时的商标所处状态，即：以前驰名，现在不一定驰名；以前不驰名，现在可能驰名。
(2)空间梯度问题
正如驰名商标的认定保护中存在着时间梯度一样，在驰名商标的认定保护中还存在着另一个极为重要的问题。即：空间梯度问题。一个驰名商标，它不可能在同一时间在世界上所有地方或者是一个国家的所有地区都驰名，都为相关公众所熟知。譬如：“奔驰”可谓世界名牌，但对于经济落后地区的人们而言，可能是从未听说过的。还有传播速度最快的信息，它在世界上也存在着信息不对称的问题。譬如：一个驰名商标在大中城市很驰名，但在小城市及乡村并不一定驰名。还有即使在同一地域，由于驰名商标的定位对象不同，也存在着该类问题。因此，发生商标纠纷时，就需要具体情况具体分析，而不能一概给予驰名商标的法律保护。所以，面对这类问题，同样需要采取“被动保护、个案认定”的驰名商标保护原则，由人民法院依据当时当地的具体情况，进行个案认定保护。
解决时间梯度、空间梯度问题，进行这样的认定，绝不可能是一个法院或一个行政机关能够做到的，法院需要分散在各地，还需要上级法院的监督，行政机关的行为需要司法权的最终审查，这必然决定了认定主体的多元化。
（三）认定主体的多元化可能导致的不同认定结果，是对商标是否驰名这一动态事实的确认,不会在消费者和社会上造成混乱。
关于驰名商标的认定主体，统观各国的做法，主要是由法院或商标注册机关在具体案件中进行个案认定，属于纠纷发生后的事后认定，很少有行政机关进行常规认定。“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，其实质就是要求在驰名商标的认定保护中，遵循客观经济规律，即：坚持驰名商标认定的市场化运作，反对在现实生活中“买名牌”的现象。具体而言，也就是说，在商标确权或者商标侵权的案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政主管机关或者人民法院根据驰名证据的事实和法律规定的依据，对其进行驰名与否的认定。这种认定仅仅对于本案有效，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者。如果再有涉及商标驰名度判断的案件发生时，可以作为曾经受驰名商标保护的记录，向商标行政执法机关或者司法机关提供，但不是“准则”或“通行证”，而只作为处理下一个案件的参考。商标行政主管机关或者人民法院根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况，做出判断。[5]
该原则并不完全排除行政机关的认定保护，但它又远远不同于原有的行政机关的主动认定。它强调行政机关的被动认定保护，突出个案处理，强调根据商标当时当地的驰名度和案件的具体情况，进行认定判断。
由于以上的被动认定方式，可能出现商标行政主管机关和多个法院对同一商标做出不同的认定结果，这正是对商标是否驰名这一动态实施的确认。即驰名商标不是荣誉称号，而是一种动态的事实。商标是否驰名，与商标注册人的经营和市场竞争密切相关，一个企业的商标在过去几年为相关公众所熟知，但如今可能由于市场的变化、企业经营的问题而被公众所忘却，在这方面“北极星”商标、“永久”自行车便是明显的例证。[6]出现了不同的结果正是正确判断的表现，被动保护原则就是要在不断的肯定、否定中确认是否驰名这一动态的事实（至于个别认定主体出现的错案，是另一问题，在此不予讨论）。既然不同的认定结果是对动态事实的确认，驰名或不驰名的认定是正确反映商标当时的状态，就不会在消费者和社会中造成混乱。
（四）法院的集中管辖和上下级监督，保证了认定标准的正确适用、认定结果的准确
如上所述，不管是商标行政主管机关，还是人民法院在认定商标是否驰名时，都要依据商标法第十四条的规定进行审查，从而有了统一的认定标准。仅以不同的认定主体之间假设会因对第十四条的理解发生偏差，而导致实际的认定标准混乱，这是对商标行政主管机关和各地法院全面的不信任造成的。有关司法解释规定，对于商标案件的审理由中级法院以上的法院进行审理，并且许多省份也实行了知识产权案件的集中管辖，保证了这类案件能够由素质较高的法院和法官进行审理，[7]即保证了对认定标准的正确适用和判决的正确性；即使一审错判，还有高级法院和最高法院的纠正，所以这种担心和不信任是不必要的。法院的最终司法审查体现了司法权威，符合国际公约的要求，保证了驰名商标应有的信誉、商誉。
通过以上分析得出一个结论：驰名商标不应该是统一“评”出来，而应该是适时适地“判”出来，“判”就需要多元化的认定主体。认定主体的多元化是适应国际惯例和被动保护原则的必然要求，对解决驰名商标的确认与动态保护具有现实的合理性。
参考书目：
[1]刘冀湘 王秋惠 《谁有权认定驰名商标》，中国律师杂志社，《中国律师》2005年10月版
[2]同[1]
[3]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版，第255页。
[4] 阿计， 《入世与中国法治变革（下）》 《政府与法制》 2002年第6期。
[5]董保霖， 《商标法律制度的进一步完善》 《中华商标》 2002年第8期。
[6]闫春光 《驰名商标的司法认定与特殊保护》 中国律师杂志社，《中国律师》2004年6月版
[7]同[6]
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