建设工程中的工程担保和适用
山东中商律师事务所 汤忠良
内容摘要:鉴于建设工程的复杂性和长期性，建设工程招标投标过程和建设工程合同履行过程中充满风险和争议。避免这些风险和解决发生的争议，工程担保是最有效的手段。本文从工程担保的法律性质结合建设工程的各个阶段分别阐述了招投标阶段的投标担保；建设工程合同履行阶段的工程担保；业主工程款支付担保；工程保修阶段的保修担保。并对每阶段的工程担保适用问题提出了具体的观点。
关 键 词：建设工程 工程担保 适用 法律责任
一、 工程担保的法律性质分析
（一）工程担保的定义
工程担保起源于美国，早在1894年，美国国会就通过了“赫德法案”，要求所有公共工程建设，必须事先取得工程担保。我国从上世纪90年代中后期才开始试行工程担保。2004年建设部发布的建市[2004]137号《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》。在该规定的第三条“本规定所称工程建设合同担保，是指在工程建设活动中，根据法律法规规定或合同约定，由担保人向债权人提供的，保证债务人不履行债务时，由担保人代为履行或承担责任的法律行为。”这是目前所能找到的关于工程担保的广义上的法律定义。
（二）工程担保的法律性质
关于工程担保的法律性质目前争议很大，争议焦点就是工程担保是否是担保法意义上的担保行为。在我国担保法中并无工程担保的法律规定，而建设部137号文是部门规章，建设部制定本规章的依据是“根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及有关法律法规，制定本规定”。笔者遍查这四部法律，在这四部法律中并无对建设部的授权制定规章的行为，也就说，建设部所谓的依据其实是不存的。而且从本规定的内容看，工程建设合同担保概念是该规定创设的，并且该规定对担保的有效期、工程担保的种类作了自己的规定，这些规定，明显超出了担保法的规定。既然本规定的许多内容与现行法律有冲突，而建设部又要在建设领域推行工程担保制度，怎么办？首先，如果工程担保的内容符合担保法的规定，那就适用担保法，比如该规定中的银行保函、专业担保公司的保证等，如果本规定中的内容与担保法相冲突，那就适用合同法，是当事人意思自治的行为，比如本规定中有关保证金的规定。当然有的学者为了解决这个问题，从学理上提出了典型担保和非典型担保的概念，但是在目前我国担保法未作重大改变之前也只能停留在学理讨论的层面。笔者在此不作进一步阐述。
二、建设工程中各阶段的工程担保的适用
（一）招标阶段的投标担保
如所周知，建筑市场供求不平衡导致投标过程中恶意竞标屡见不鲜，投标人为了能中标，或恶性降低投标报价，或贿赂招标单位以排挤其它投标人，影响了社会资源的优化配置。为了保证招投标的公正和有效，招标人通常在招标文件中要求投标人提交投标担保，投标担保可采用投标保证金、银行保函或担保公司担保书等方式，具体方式大多为投标保证金。
在这种情况下，招标人一定严格控制投标保证金的真实性和有效性。可以要求投标人在购买招标文件的同时提供招标文件规定的投标保证金，若招标人未能按招标文件要求提供，可视为不响应招标文件而予以拒绝。还有为了投标保证金真正发挥工程担保的作用，对不予返还投标保证金的情形千万要作出全面、详细的规定，从而也为以后的建设工程合同谈判和签订提供了保障。
中标人拒绝与招标人签订工程合同的（除不可抗拒因素外），招标人可以将其投标保证金予以没收；如果招标人不与中标人签订工程合同的（除不可抗拒因素外），招标人是否按照投标保证金的两倍返还中标人呢？笔者认为这要看招标文件中招标人的规定，若招标文件中规定投标保证金为定金性质，招标人就应当按照投标保证金的两倍返还中标人；若没有约定，招标人无须为自己的招标行为承担双倍返还投标保证金的赔偿责任，因为最高人民法院于2000年12月8日公布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”应注意的是，无论招标文件怎样约定，都要承担《招标投标法》第五十九条规定的法律责任：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”
由于招标人自身原因致使招标工作失败,给投标人造成损失的, 笔者认为招标工作失败的风险应由招标人和投标人各自承担。就同一项目竞标的投标人很多,若仅因为要约邀请人的过错就要赔偿所有要约人的损失，这一风险招标人无法承受。招标人也不承担缔约过失责任，因为缔约过失只能发生在合同订立过程中，只有要约、承诺才是合同订立的过程，要约邀请并不是合同订立的过程,也就不存在缔约过失责任的问题。但不能排除因招标人恶意、故意等行为而承担的损害赔偿责任。
（二）建设工程合同履行阶段的预付款担保
建设工程合同签订时通常约定发包人给承包商一定比例的预付款，一般为合同金额的10%，但承包商能否按合同规定进行施工，能否偿还发包人已支付的全部预付金额尚不确定，如果承包商中途毁约，中止工程，发包人就不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款。所以约定发包人给承包商预付款的同时要求承包商向发包人提供预付款担保。
预付款担保可采用银行保函、担保公司担保书方式，通常采用银行保函形式。银行保函的性质是由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证，银行作为担保人根据保函的规定承担直接的付款责任，可见，银行保函作为预付款担保的实质是银行向发包人提供的保证担保。在国际工程中，银行保函可分为有条件的和无条件的两种。有条件的银行保函规定发包人兑现保函应当对承包商说明理由并经承包商同意。无条件的银行保函则没有先决条件，只要发包人认为其有权获得赔偿，就可以到银行将保函兑现。笔者建议预付款担保的银行保函用无条件的银行保函。
考虑到担保人的资质和资信，出具保函的银行必须是发包人认可的银行，但要注意避免同一银行分支行为同一工程建设合同提供业主工程款支付担保和预付款担保（或承包商履约担保）。银行保函的内容必须经过发包人的认可，保函的内容应当包括保证的金额和保证的范围、保证的期限、承担保证责任的条件等条款。对承担保证责任的条件可以做出如下规定：发包人按本保函写明的地址或银行书面通知发包人变更的地址邮寄书面索赔通知及相应的证明材料后，银行无条件承担付款的责任。并要求承包商保证，在工程全部竣工和修复缺陷之前，履约保函应保持有效，并能被执行。
另一种方式为担保公司担保书，其性质与银行保函相同都是保证担保，只是由担保公司开立的一种担保凭证而已。近来担保公司大量涌现，其资信良莠不齐，资质不良的担保公司无法为发包人提供有效的保障，而且担保公司收取的费用较高，实践中并不是发包人和承包商经常采用的工程担保方式。
（三）建设工程合同履行阶段的承包商履约担保和承包商付款担保
建筑工程质量优劣直接关系到广大人民群众的生命和财产安全。汶川大地震中聚源中学两栋教学楼垮塌，278名师生遇难，11人下落不明，但聚源中学周边的楼房并没有倒塌，严重的也只是成为危房而已。建设部专家认定聚源中学是问题建筑。问题建筑的原因之一就是承包商用偷工减料等投机手段赚取非法利润。承包商履约担保的目的就是担保承包商完全履行合同，担保工期和质量符合国家规定和合同的约定。承包商履约担保的方式可采用银行保函、担保公司保证的形式，国内工程实践中大多采用银行保函。前文已经对银行保函和担保公司保证的适用做了论述，具体方式由招标人在招标文件中作出规定或者在工程建设合同中约定。承包商履约担保可以实行全额担保(即合同价的100％)，也可以实行分段(一般为合同价的10—15％)滚动担保。
《招标投标法》第46条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”可见，是否采用承包商履约担保，由招标人自主决定。一旦招标文件要求中标人提交履约保证金的（或履约保函），承包商在签订建设工程合同时就应当提交，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定 “招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。”但是，银行开具保函前一般要求被保证人提交反担保，银行一般不接受保证金以外的其他反担保形式，而且保证金的比例偏高，给承包商带来流动资金不足的困难，影响了承包商的履约能力。这是实践中面临的一个难题。
笔者认为，发包人要求承包商提供履约担保必须要规定适当的保证金额，对在什么时候返还该项保函以及使用该项保函的限制做出明确、合理规定（若提交履约保证金则更是如此），不要迷信保证金额越高、保证期限越长就越能保证建设工程的质量和工期。此外，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定的 “招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”发包人要求承包商提供履约担保的同时应当承诺向承包商提供工程款的支付担保，这是发包人要求承包商提交履约担保所应当承担的对等担保义务，并且发包人要把工程款的支付担保、承包商履约担保和建设工程合同一起送建设行政主管部门备案。这种对等担保义务也对业主要求承包商高额保函起到一定限制作用。
承包商付款担保，是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的，保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款，以及工资等款项的担保，承包商付款担保可参见本文对预付款担保和承包商履约担保的论述。
（四）业主工程款支付担保
现在建筑市场业主要求承包商垫资施工和拖欠工程款问题普遍存在，更有甚者，既审核了预算也计量了已完工程量就是恶意不付款。业主拖欠工程款，承包商拖欠农民工工资，严重影响了建筑市场的秩序。而且，承包商因为资金短缺只好赊原料，只要能赊到就好，根本不考虑建筑原材料质量。业主工程款支付担保是解决拖欠工程款和拖欠农民工工资的办法。
业主工程款支付担保是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包商提供的，保证业主支付工程款的担保。如果业主不能按合同要求支付工程款，将由保证人负责向承包商履行支付工程款的责任。 业主工程款支付担保可以采用银行保函、担保公司保证 的 形式，关于银行保函和担保公司保证的形式见本文的论述。
鉴于业主的优势地位，业主并不情愿提供工程款支付担保。实践中承包商可以要求业主在与承包商签订建设工程 合同的同时提交工程款支付担保，业主要保证工程款支付担保在全部工程款（包括质量保修金）竣工结算完毕之前，应保持有效并能被执行。该工程款支付担保与建设工程合同由业主一并送建设行政主管部门备案，未提交业主工程款支付担保的建设工程，视作建设资金未落实。
（五）工程保修阶段的保修担保
在《建筑法》和《建设工程质量管理条例》中，对工程质量保修制度作了明确规定。最方便的方式是采用保修保证金的形式。实践中，质量保修书作为建设工程合同的附件，对保修的范围和内容、保修期限、保修责任等做出约定。保修保证金的退还是承包商关心的焦点，对此可以灵活的处理，如签发接受证书后先退还一半，质量保证期满后退还另一半，或者在质量保证期内分几次按照不同的比例退还，或者质量保证期经过一半时退还全部保修保证金，承包商在剩下的质量保证期内出具相应的银行保函。虽然质量保证期届满，但是，如果存在质量缺陷并且未能得到解决，保修保证金应在上述质量缺陷最终解决且所有理赔结束时才可退还。
三、结语
本文只是从不同阶段设置工程担保的角度对工程担保的种类和适用做了粗略的介绍，工程担保还可以从多个角度来分类、研究，如依担保的不同形式可以分为保证金、银行保函和保证公司的保证。无论从那个角度来讨论、研究，显而易见的是，工程担保能有效的防范工程建设过程中的法律风险，把更合理、更完善的工程担保引入建设工程项目中很有必要。