李文因欠桌球会所消费款被索要而从桌球会所六楼窗户坠落，形成七级伤残。李一纸诉状将桌球会所告上法庭，要求会所支付人身损害赔偿一十六万。桌球会所高薪聘请名嘴律师高西宁为其诉讼代理——
请看：高律师如何为桌球会所辩解！
关于李文诉红叶桌球会所人身损害赔偿纠纷一案
代 理 意 见 书
审判长、审判员：
依照《民事诉讼法》的规定，我受本案被告红叶桌球会所的委托及陕西邦维律师事务所的指派，担任被告红叶桌球会所的诉讼代理人，现发表代理意见如下，以供法庭参考。
2008年6月23日中午，身无分文的原告李文来到被告红叶桌球会所打球消费。因欠三十三元消费款不能支付，被告红叶桌球会所的员工胡成就让李文用会所的电话联系朋友给他送钱。李文联系不到，胡成便把李文带到凤城路派出所。派出所表示让李文继续联系家人前来付款，胡成便将李文带回会所并与李文的父亲取得了联系。李文的父亲在电话中表示他不会付款，胡成便和李文发生了口角，并打了李文两耳光。之后，由于李文急于脱身，便攀上会所卫生间的窗户寻找路径，“不幸失足从六楼窗户坠地摔伤”。
针对上述案件事实，代理人认为：
一、本案人身损害的侵权人即打人者是被告红叶桌球会所的员工胡成。胡成实施与职务无关的违法行为，应当由违法行为的实施者胡成承担赔偿责任。其理由如下：
1、胡成是被告红叶桌球会所招用的员工，与被告是劳动关系，而非雇佣关系。
本案被告西安市经开区红叶桌球会所属于个人独资企业。根据《中华人民共和国个人独资企业法》的规定，个人独资企业可以依法招用职工。个人独资企业与职工之间的关系属劳动关系，受劳动法的调整。也就是说，本案被告与其员工的关系，属劳动关系而非雇佣关系。故本案不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于雇佣关系的规定。
2、胡成的打人行为属于违反禁令的违法行为，不是职务行为。
首先，被告红叶桌球会所《员工岗位守则》明文规定“为客户服务要热情周到，使顾客有到‘家’的感觉。严禁与客户发生争执（见证据）”，要求员工必须礼貌待人、热情服务、善待顾客。而胡成打人的侵害行为，远超出了其职责范围，明显不属于职务行为。
其次，红叶桌球会所没有明示、暗示或授权胡成对原告实施违法行为。原告也没有证据证明存在这种行为。而且事件发生后，红叶桌球会所对打人者胡成态度明确，坚决地做出了开除处理。
再次，经开区公安分局凤城路派出所对事件进行了及时、细致的调查认定，并依照事实和法律，对胡成等人违反《治安管理处罚法》的违法行为进行了拘留和罚款的行政处罚。该行政处罚的事实充分证明，胡成等人的行为属于个人的违法行为，而并非职务行为。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。”第八条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”本案实施打人行为的是被告红叶桌球会所的员工胡成。胡成实施与职务无关的违法行为，应当由违法行为的实施者胡成承担赔偿责任。被告红叶桌球会所不应当承担赔偿责任。
为此，代理人查阅了有关法学专家的理论专著和司法判例，现将对于类似行为“如何确定职务行为”的观点转录于下，以供参考：
（1）张宝新主编的最高人民法院《关于人身损害赔偿司法解释的解读》（中国法制出版社2004年1月出版第153页）认为：“下列行为不属于执行职务：1，超越职责的行为；2，擅自委托的行为；3，违反禁令的行为；法人一般都有自己的规章制度，以约束法人的法定代表人、负责人以及工作人员。如果法人的规章制度明确禁止的行为，法人的工作人员不顾管理制度而为之，不属于执行职务的行为。”
（2）杨立新主编的《侵权法论》，吉林人民出版社2000年3月版，第397页。“下列行为不属于执行职务：1，超越职责的行为；2，擅自委托的行为；3，违反禁令的行为；4，借用机会的行为。”
（3）黄松有主编的最高人民法院《关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用》（人民法院出版社2004年1月出版的第149页）认为：“有人主张下列行为不属于执行职务：：1，超越职责的行为；2，擅自委托的行为；3，违反禁令的行为；4，借用机会的行为。我们认为对上述情况在司法实践中应当具体分析，不可一概而论。关于擅自委托的行为和违反禁止的行为，一般来说是法人对此不承担责任。”
二、被告红叶桌球会所，不应对本案人身损害承担赔偿责任。红叶桌球会所对于胡成等人的打人行为，也不应承担连带责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。”
代理人认为，红叶桌球会所向原告索要应当支付的消费款，并没有过错。红叶桌球会所在当时的情况下采用适当的自力救济，同样也没有违反法律的禁止性规定。员工胡成打人的行为，属于胡成个人的违法行为，没有证据证明红叶桌球会所在本案中具有过错。红叶桌球会所不是本案适格被告。故红叶桌球会所不应对本案人身损害承担赔偿责任。
代理人还认为，没有证据证明红叶桌球会所具有共同的侵权行为，属于本案共同侵权人。故红叶桌球会所不应对本案人身损害赔偿承担连带责任。
退一步讲，即使勉强从公平原则、衡平原则的角度去考虑，红叶桌球会所充其量也只是承担适当补充赔偿责任。但一个可以确定的原则是，红叶桌球会所对于其他侵权人应当承担的赔偿份额，并不承担连带责任。
三、本案原告具有重大过错，对于本案人身损害应当承担主要责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”
本案原告李文明知自己没有带钱而实施消费，实施消费后并不积极考虑偿付费用，只是一心想着设法走脱，其行为无异于侵占他人财物。
卫生间的窗户高于地面相当距离，且原告应当知道自己身处六楼。如果没有原告为了免于付费、设法走脱而登上窗户寻找路径，原告就不会从楼上坠下。正如原告在起诉状中所述，是原告自己攀上窗户“不幸失足从六楼窗户坠地摔伤”。故原告对于本案人身损害应当承担主要责任。
综上，代理人恳望合议庭客观公正的查清本案事实，并对代理人的意见予以充分重视。谢谢！
代理人：高西宁
（陕西邦维律师事务所律师）
（ 注：本案经西安市未央区人民法院一审判决，原告即受害人承担主要责任，被告红叶桌球会所承担次要责任，双方均未上诉。）
（陕西邦维律师事务所律师）
（ 注：本案经西安市未央区人民法院一审判决，原告即受害人承担主要责任，被告红叶桌球会所承担次要责任，双方均未上诉。）