常常有看到这种案件，某开发商向法院起诉要求法院确认它与某业主签订的《商品房买卖合同》无效，而且开发商愿意把全部购房款并加算银行同期贷款利息支付给购房者。开发商认为《商品房买卖合同》无效的理由是它还没取得商品房预售许可证。
有的人可能会惊讶了，开发商怎么了？开发商没有头脑发热，其实开发商聪明地很。开发商在前期投入巨资进行房地产开发，由于资金供应不足，而房地产的项目开发建设又达不到政府规定的预售条件，为尽早回笼资金，于是就违规在没有预售许可证的条件下与购房者签订《商品房买卖合同》先以低价将房屋卖给购房者。待项目开发地差不多了，房价也上涨不少了，开发商称预售许可证还没办下来之前先向法院起诉，待法院判决《商品房买卖合同》无效，开发商将购房款加算银行利息支付给购房者后，再将房屋收回后再卖又可以挣一大笔。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号）第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定为有效。”按这条规定，没有预售许可证的《商品房买卖合同》是无效的，如果起诉前开发商取得预售许可证，那么《商品房买卖合同》是有效的。开发商不会那么傻，一定是先起诉待法院判决合同无效后，再办预售许可证的。就是依据这条司法解释的规定，有不少法院判决没有预售许可证的《商品房买卖合同》无效，这种判决客观上助长了开发商的不诚信行为。
据说上面的这条司法解释的规定当年是为了打击炒房的，这也无可厚非。但我想在
《物权法》第一百四十二规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”按照这条规定，只要开发商有取得建设用地使用权（正常情况下，开发商绝对是有建设用地使用权的），那么在土地上的建筑物，法律上推定为开发商所有。既然开发商有所有权，那么法律没有必要禁止开发商把自己所有的建筑物（无论是房屋还是其他的哪怕是一堵墙）卖给别人。
《物权法》第十五条规定：“当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”依据这条规定，开发商没有取得项目的产权证，不影响《商品房买卖合同》的法律效力。
因此，从《物权法》第十五条、第一百四十二条的规定来看，没有预售证的《商品房买卖合同》是有法律效力的。
另外从法律适用的角度分析。《物权法》是由全国人民代表大会通过的基本法，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是由最高人民法院审判委员会通过的，前者是后者的上位法，两者规定冲突时，应当适用法律效力高的上位法，即《物权法》；从颁布的时间上看，《物权法》颁行于2007年，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁行于2003年，按照“后法优于前法”的原则，由于《物权法》颁行于后，也应当优先适用《物权法》。
综上所述，在
（作者：叶林 QQ：1846904128 网站：http://www.fl168.com/Lawyer45849/）