按理说，收了定金又不卖房，按《合同法》的定金罚则，应当双倍返还，也无可非议。但王某找到我后，我仔细分析了案情后，认为这个案子有几个突破口，于是接下了。
下面是我代理被告王某出庭，对本案发表的代理词：
肖XX诉王XX定金合同纠纷案 最后法院判决，驳回原告肖XX的诉讼请求。
肖XX诉王XX定金合同纠纷案
被告方代理词
尊敬的审判长、审判员：
湖南奋斗者律师事务所受被告王XX的委托，指派我担任其诉讼代理人，现依据事实和法律就本案争议的焦点发表如下代理意见，谨请法庭参考并采纳：
本案的争议的焦点有两个：第一，本案定金合同的性质是违约定金还是立约定金；第二，被告是否存在违约行为，也就是说是否存在原告曾向被告提出签订书面购房合同，而由于归责于被告的原因没有签订的事实。
一、关于本案定金的性质。代理人认为，本案定金应为立约定金，而非原告主张的违约定金。
1、我国《担保法》及最高法院《担保法解释》将定金分为以下五类： 即立约、成约、证约、解约和违约定金。所谓立约定金是指保证正式订立主合同的定金，这时，定金合同先于主合同生效。但值得注意的是，立约定金成立的特别要件是：当事人对主合同的主要内容已有预设，即对合同的主要条款已经达成潜在的合意，只需将来予以确认，如达成意向书、对需书面订立的合同已经达成口头合意等，而主合同的性质、种类、具体条款无从考证。本案从被告向原告出具的定金收条中，可以看出本案主合同即房屋买卖合同根本还没有成立，成立的只是原告给被告10000元作为双方对预设的内容即日后双方以150000多元的价格签订正式房屋买卖合同的保证，其目的一方面是为了督促双方当事人日后订约，另一方面是使双方当事人在正式合同成立之前保留自由订约的权利，如果一方反悔不与对方签订正式合同，那将以丧失该10000元的定金款为代价。显然本案的定金是立约定金，在现实生活中也大量存在这种性质的定金。
2、虽然被告在收条中出现了购房定金的字样，但代理人认为，在实际生活中，看待合同的性质不仅看合同的名称，更应根据合同的具体内容，并结合双方的签约目的，实际作出的行为和履行情况予以综合认定。从本案中可以看出，（1）原告在收条中表明了双方目前没有签订正式的合同，从后来原、被告表现出要求签订书面正式购房合同的意思表示中也体现了这一点。（2）并且该定金收条不具备房屋买卖合同的主要条款。退一步来说，即使该定金收条的内容具备了房屋买卖合同的主要条款，它也不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同的规定，显然该定金收条也不构成买卖合同，因为原告至今仍未将预约的购房款交付于被告。
二、关于被告是否存在违约行为。代理人认为，被告并没有违约，原告提供的证据并不能直接或间接证明被告有违约行为，根据“谁举张，谁举证”的原则，应当驳回原告的诉讼请求。
如果本案中，要被告承担原告所举张的违约责任，那么只有一个条件，即要证明原告曾向被告明确提出订立书面购房合同的意思表示，而被告却无理拒绝的事实。而原告提供的两个证据均不能证实这一点。原告提交的唯一可能证明被告违约的证据即手机短信，通过法庭调查阶段的质证查明：
1、该短信系被告发给原告的妻子，而原告的妻子非本案的当事人，即系本案的案外人，且并未到庭作证，其真实性无法查明显然不能采信。并且该证据系视听资料，也是可能证明被告违约的唯一证据或者说是孤证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三项规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，因此该证据应不予被采信。
2、退一步来说，即使该证据是真实性的，那么根据该短信的内容来看，也不能直接或间接证明原告曾向被告提出签订正式购房合同，而由于归责于被告的原因没有签订的事实。相反，代理人认为该证据恰恰证明了合同至今没有签订的原因系原告嫌买房子的手续费太贵，所以一直拖着不签订，甚至企图根据本违约。这一点从其向法院主张的诉讼请求中也可以反映出来，原告在诉讼请求中并没有请求继续履行合同，而只是要求双倍返还定金四万元而已。因此，原告真正的意愿并不想签订房屋买卖合同。
3、原告的代理人在法庭中称被告因其房产证被其丈夫扣着没有办法拿出来，所以不与原告签订书面合同。本代理人认为：
首先，其并没有向法庭提交被告的房产证系被被告丈夫扣押的事实的证据。
其次，即使被告的房产证真的被其丈夫扣押，也并不能成为证明原、被告之间没有签订正式购房合同的原因归责于被告的证据。因为在签订书面购合同法律关系当中，有无房产证与能否签订正式合同没有必然联系，有无房产证不是签订房屋买卖合同的必要条件，而只是签订合同后一方是否有能力履行房屋过户与交付合同义务的条件，因此原告代理人的意见不合情理，与客观事实不符。
综上所述，被原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求
代理人：湖南奋斗者律师事务所
江新春 律 师
二O一0年XX月XX日
法院的处理：
一审宣判后，肖XX不服一审判决，向郴州市中级人民法院提起上诉，于一个星期后，又自行撤回了上诉。