某有限责任公司章程第十条规定：“公司内部职工股原则上不得退股；如员工离开公司，其所持股份由公司按原值收回，再由公司在公司内部转让，但不得转让给公司以外的人员；如若现值低于原值则按帐面现值作为公司收回的价格；转让结果应及时报告，依照规定办理《出资证明书》”。此条款规定的是股权转让的问题，主要有三层意思：一是原则上不得退股；二是离开公司则必须退股，且由公司收回，再在内部转让；三是按原值收回，若现值低于原值则按帐面现值收回。这三层意思作为公司章程表述的内容，其效力究竟如何？是否与公司法相冲突？是否违法？要回答这样的问题，我们首先看公司法第三十五条的规定：股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。从这一条规定看，股权转让是有条件的自由，这种规定不应该认定为强制性规范，应该认定为一种授权性条款，即授权当事人可以有条件地自由转让，而不是一种禁止性或义务性条款，既然是授权性条款则允许当事人自由协商并作出相应的限制。其次，公司作为一种最重要的商事主体，它是在市民社会中产生和发育起来的，洋溢着私权精神和私法自治的精神，公司章程浸淫着民商法之基本理论，以当事人意思自治为核心和灵魂，成为公司人格实现的重要机制。 也就是说，股东在组建公司的一开始，就通过公司章程为自己设定了一个“游戏规则”：在公司上班就别退股，离开公司就必退股，这对任何一个股东都是一样的，平等的，谁都没有特权。再次，我们看看公司法第二十二条，该条规定了有限责任公司章程应当载明“股东转让出资的条件”。这一条实际上规定了有限责任公司在制定公司章程时必须对于股东转让出资的条件作明确记载，上例章程的条款恰好是适用了该法律条款的结果。最后，我们不应该把公司法理解为“公司管理法”，公司法是对公司这个商事主体的规定，除了管理这样一个公权力之外，更多的内容是私法自治的内容。因此应当允许公司章程对股权转让作出适当限制，只要章程约定和法律规定不相抵触，就应承认其效力。上例章程涉及到的是有限责任公司，而且是原国有企业改制而来的，其人合性更加突出。各国公司法在承认股东的股份转让权的同时，大陆法系国家一般除了对有限责任公司股权转让进行法定限制外，还允许章程对有限责任公司的股权转让和股份有限公司中的非上市公司的记名股票的转让附加一定的条件，以适应有限责任公司和封闭式或家族性股份有限公司特殊的需要。 英美国家允许公司章程、组织细则、股东间协议、股东与公司间协议对股权转让或转让的登记作出限制，其限制内容更加丰富。 因此笔者非常赞同江苏省高级人民法院民二庭的观点：与其他国家立法相比，我国公司法对有限责任公司股东向第三人转让股权所作的限制已失之过宽，若再允许章程作过宽的规定，不符合保持公司的人合性的客观需要。 上例章程的规定正符合这一要求，即突出人合性的要求。至于股权转让的价格只要不构成“显失公平”，则应认定为有效。关于这一点，浙江省高级人民法院民事审判庭第二庭《关于公司法适用若干疑难问题的理解》认为：股权转让自由作为一项原则，是各国公司法的通行做法，但公司章程作为股东意志的体现，并不妨碍其对股权转让所作的限制。因此，公司章程在不与公司法抵触的情况下，若其限制或禁止股权转让，应视为股东对股权转让生效要件作了特别约定。《中华人民共和国公司法》涉及章程主要有九个条款：第十一条规定的是设立公司必须制定公司章程以及公司章程的效力范围；第十九条和第七十三条分别规定制定公司章程是设立有限责任公司和设立股份有限公司的条件之一；第二十二条和第七十九条则分别规定了有限责任公司和股份有限公司的章程应当载明的事项；第四十条和第一百零七条则规定了有限责任公司和股份有限公司修改公司章程的程序规则；第三十八条和第一百零三条则分别规定了修改公司章程是有限责任公司股东会和股份有限公司股东大会的职权之一。另外，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条规定：“公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。”《公司登记管理若干问题的规定》第十二条规定：“公司章程内容违背国家法律、行政法规规定的，公司登记机关应当要求申请人修改，申请人拒绝修改的，应当驳回公司登记申请。以上是现行法律、法规、规章对公司章程的有关规定。对于上市公司，1997年12月16日，中国证券监督管理委员会发布了《上市公司章程指引》，该章程指引的通知文件上指出，上市公司根据需要，对《章程指引》的内容进行删除或者修改的，应当在其向中国证监会申报的股票发行和上市及其他有关报批事项的申请材料中说明。无正当理由擅自修改或者删除《章程指引》所规定的必备内容的，中国证监会将不受理该上市公司有关报批事项的申请。1994年8月27日国务院证券委、国家体改委发布了《到境外上市公司章程必备条款》，该必备条款二十一章附则第一百六十六条《必备条款》中，以“[ ]”标示的内容，由公司按照实际情况填入；以“（ ）”标示的内容，必须载入公司章程。根据上述法律、法规、规章以及其他规范，对于公司章程大体可作如下表述：1、 设立公司必须制定公司章程；2、公司章程应当载明相应事项；3、公司依照法定程序修改公司章程；4、公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力；5、公司章程内容不得违反法律、行政法规。本文根据上述内容，结合具体实例，侧重探析有限责任公司章程的效力问题。一、公司章程对于公司设立的效力如上所述，设立公司时必须制定公司章程，如果没有制定公司章程，则公司登记机关就可以拒绝登记。公司章程是公司设立的最重要的条件和最主要的文件，是确定公司权利义务关系的基本法律文件，是公司对外进行经营活动的基本法律依据。所以，公司登记时，必须提供公司章程。 由此可见，设立公司必须制定公司章程，意味着公司章程是公司设立的重要行为条件，若没有公司章程，则登记机关有权拒绝登记，公司则无法设立，也就是说公司章程是公司设立必不可少的必备文件，绝非可有可无。尽管不同国家，不同公司类型，公司法对公司章程的制订方式、章程内容、修改程序规定有差异，但对于公司章程是公司设立的必备条件这一点上，没有一个国家公司法、没有一种公司类型例外。美国《示范公司法修正本》虽然没有明确规定公司章程是设立公司的必备条件，但把公司章程归档日期作为公司成立的日期，可以看出公司章程同样是公司设立的必备条件。 公司法规定设立公司必须制定公司章程，这里有“必须”，应认定是一种强制性规定，具有法定性，也就是说，公司章程是法律强制要求的设立公司所不可或缺的法律文件，公司设立时若缺少这一文件则公司不得成立。由此可见，公司章程对于公司设立的效力是显而易见的：公司章程是公司设立的必不可少的法律文件。二、公司章程应当记载事项和任意记载事项公司章程内容也可称公司章程条款，公司章程条款根据是否由法律明文规定，可以分为必要记载事项和任意记载事项。前者为法律所列举的必须在章程中记载的条款，后者是指法律上没有规定和要求，当事人可以根据需要在不违反法律的前提下任意选择记载的事项，一经记载则具有约束力。在大陆法系国家，必要记载事项根据对公司章程效力的影响，又可分为绝对必要记载事项和相对必要记载事项。英美法系国家公司法对公司章程条款的规定，不区分公司类型作统一规定，公司章程的绝对必要记载事项较之大陆法系国家少。美国《示范公司法修正本》规定公司组织章程中必须开列的事项仅四项：1、公司名称；2、股票数量；3、注册地址；4、发起人的姓名和地址。在英美法系国家，公司的权力由公司法列举，除非对公司法列举的公司权力加以排除或变通，否则公司章程不必重复规定公司权力。 我国公司法第二十二条规定了有限责任公司章程应当载明的十一项事项。但实际上前十项是公司法列明的应当载明的事项，应理解为强制性规定，是绝对必要记载事项。其中股东的权利和义务、公司的法定代表人为我国公司法所独有，其他国家公司法未作规定。有人提出，股东的权利和义务在公司法中已作出了统一的规定，因此没有必要在章程中重复，至于公司的法定代表人，由于其易变性，没有必要在公司章程中规定。 公司法第二十二条规定的第十一项是“股东认为需要规定的其他事项”，这本身应是一种授权性的法律规定，但罗列在“应当载明”之下，这种立法是不够严谨的。有人认为，我国公司法关于公司章程记载事项只有绝对必要记载事项，没有相对必要记载事项的规定。 笔者不赞同此看法。绝对必要记载事项的法律后果是，若缺少其中任何一项，则会导致整个章程的无效。如上所述的第十一项是“股东认为需要规定的其他事项”，难道公司章程没有规定这一内容，或者由于股东没有其他需要规定的事项，而没有记载会导致章程无效？显然是错误的。笔者认为，第十一项的内容不仅不是绝对必要记载事项，因为没有记载这个事项，不会影响章程的效力；而且也不是相对必要记载事项，因为相对必要记载事项是由法律列举的，由章程制订人自主决定是否载入章程的事项，我国法律没有具体列举。第十一项“股东认为需要规定的其他事项”只能认定为任意记载事项，因为是由股东在公司法无列举或规定的情形下根据不违反公序良俗和强行法之规定，经协商，一致同意载入公司章程的事项。笔者之所以强调这一点，是因为笔者认为公司法给我们留下了一个空间，那就是第十一项规定的其实就是允许股东任意记载事项。只不过应从立法角度考虑将第十一项修改为第二款：股东认为需要规定的其他事项也可以载明。在立法未作修改之前，应当解释为任意记载事项。任意记载事项一经记载，即属有效。比如公司章程中的仲裁条款。如果公司章程中约定了仲裁条款，这就属于任意记载事项，法律没有列举，其内容又不违法，既然记载在章程中，则对股东应有约束力。三、公司章程的违法性认定“公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。”、“公司章程内容违背国家法律、行政法规规定的，公司登记机关应当要求申请人修改，申请人拒绝修改的，应当驳回公司登记申请。”这是公司登记机关在公司设立登记时针对公司章程内容违法而处理的有关规定。也就是说公司登记机关在审查公司章程时发现有违法性，则要求修改；若不修改，则驳回申请。但是公司登记机关是很难审查其违法性，可能会出现两种问题：公司章程本来有违法内容，由于没有审查出来或审查不严，还是被申请成功，公司章程生效；公司章程本来无违法内容，由于登记机关工作人员误解或理解差异而不让通过。所以公司章程是否违法，公司登记机关即使审查而被通过，并不能据此而证明其公司章程的合法性而排除其违法性，如果公司章程内容被认定为违法，则该违法的内容应是无效的，相反，则应是有效的。如何认定公司章程内容违法呢？要回答这样的问题，我们必须涉及公司章程与法律之间的关系这样一个难题。法学博士蒋大兴在分析公司章程与法律的关系时警告说：“试图将公司法规范从宏观上类型化，并根据此一标准简化公司章程与法律的关系是危险的，……对公司章程与法律关系的思考，可能主要应当是一种个别化的思考。” 但我们要解决司法实践中出现的全部问题，仅仅进行个别化的思考是不够的。我们必须从个别化思考中总结出一定的规则，否则谁也说服不了谁。公司法究竟属强行法抑或任意法，上世纪八十年代后期在国外学界引起了激烈的论争。法学博士汤欣认为有限责任公司法中的规则可分为普通规则与基本规则两种，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等普通制度的规则，后者指有关公司内部关系等基本制度的规则。对有限公司而言，原则上普通规则可以是任意性的，而基本规则应当是强制性的，不得由当事人自由变更。检视我国公司立法，以任意性为特征的有限公司法与以强行法为特征的股份公司法之间的差别并不明显，可能造成法律资源的浪费。这里阐明了有限责任公司的任意性应当高于股份有限公司。历史上公司法常常包含了大量的强制性规范，但这种结构却在悄悄地发生转变，立法中的授权性规范日益增加，随之而来的是学者大胆提出了新观点，公司原则上应当有权自由地选择“退出”，而不受公司法规范制约，因为公司在本质上应被视为一种合约结构，即“一系列合同”或“合同束”。这种“公司的合同理论”认为，参与公司的有关各方在塑造他们之间的合约安排时应当是完全自由或者原则上是自由的。公司法的基本职能在于提供一套非强制性的“模范条款”。为有关各方的缔约过程提供便利，而各缔约方仍有权自由地决定采纳或者不采纳此种模范条款。 这样说来，公司法几乎等同于示范合同文本，只有示范作用，并无强制力。这种观点毫无疑问有反对声。笔者认为这种观点走到了一个极端，其“契约”性有可取之处，但从中国法律体系来看，公司法仍包含有强制性的法律规则，只是我们必须按照是否允许自主调整对法律规则作出划分：强行性规则和任意性规则。强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式，行为主体必须遵守规则的规定，不允许他们自行协议解决问题，违反法定行为规则的协议是无效的。一般说来，禁止性规则与义务性规则都是强行性规则。任意性规则在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。 公司章程是否违反公司法，必须区分公司法的法律规则哪些是强行性规则，那些是任意性规则。制定公司章程时，强行性规则必须遵守，而对于任意性规则，则股东可以根据公司需要自主进行协商而定。因此，违反了强行性规则，公司章程条款则具有违法性，则无效，相反，则不具违法性。四、有限责任公司章程实证分析综上所述，考察一份公司章程的效力，必须遵循这样一个基本路径：找准法律依据即弄清现行法律对相关问题的规定（合法性评价）→区分强制性法律规定与任意性法律规定（排除法评价）→进行个别化思考，找出其关键点（个性评价）→股东意思自治（公法与私法评价）。由此我们应该得出这样一个不是结论的结论：公司章程是股东共同制定的，是股东意思自治的产物，但这个意思自治要接受法律的干预，即不是毫不约束的意思自治；公司法不是管理法，是公法和私法的混合体，既有强制性规定，又有任意性规定，公司章程必须在强制性规定方面做到循而不背；有限责任公司与股份有限公司尤其是上市公司在特性上有区别，有限责任公司更应注重人合性，公司章程由此出发作出的规定而又未与强制性规定相抵触当然有效。最后，用江平教授的一段指点迷津的言语来结束本文。江平教授说：“在市场经济中体现当事人意志的，主要有两个，交易行为体现为合同，投资行为体现为章程。章程是由投资人自己制定的，它不能违背公司法强制性规定，但仍可作出许多自己的决定。所以，在市场经济下，公司法中仍要贯彻股东、当事人意思自治的原则，否则会变成僵化的公司法。”