是“借款合同”纠纷吗？【难案反思】 事情发生在2003 年 7 月，广西桂林的天和公司以自己的资金优势要上新项目，明胶公司要以高科技、专利产品赢得更大市场，资金、技术的强强联合，可以创造出更辉煌的业绩。于是在另外一家广告公司的加盟下，酝酿成立合资新公司。天和公司以现金形式入资612 万元占51％股份，明胶公司以96万房产420万无形资产入股43％，广告公司6％的现金入资，共同投资建立新公司。厂房设在明胶公司，而明胶公司只以96万厂房入资，其他房产没有入资，新公司如果正常生产必须使用明胶公司其余价值753万元的资产，包括房产、设备、半成品。如果明胶公司将自己的全部资产投入新公司，明胶公司无疑是大股东。第一， 新公司没有明胶公司的资产不能注册不能生产，没有明胶就没有新公司，明胶自己不作主人、不控股是明胶悲剧角色的起源天和公司为了保证自己的控股地位，为了使新公司能够形成生产规模。达到通过工商注册的条件，决定将明胶公司拟投资的共计1269万元中的其余753万元资产由共同成立的新公司购买。天和公司是这样讲的，明胶公司表示同意了，这一举措恰恰明胶公司悲剧的开始。1、天和公司作为大股东，拟以新公司的名义购买明胶的753万元资产。为什么不以自己的现金投资兑换成为实物投资呢？2、以新公司的名义购买，是以新公司中的现金投资变成固定资产。新公司的现金资产只有618万。相对要购买明胶公司的753万资产，要透资145万。3、从另外一个角度讲，新公司增加的145万实物资产，应该是明胶公司的资产。而明胶公司在没有得到新公司的买款之前，就将753万资产给了新公司。新公司还没有成立就成为了债务人。而明胶公司至今也没有主张债权。4、新公司的大股东并没有承担债务。一手作为750万的债权人身份把明胶公司的资产拿到手，另外一只手以大股东的身份接收了明胶的资产。 左右两只手，是两个不同身份的公司主体。而却由天和一个 “心脏”控制着。商品经济的资合企业，资本占主导地位。天和公司对“大股东一掌天下”视为生命，而以技术、知识产权为主导的明胶公司老板却不懂得权力和权术的重要。在明明自己可以入大股，当大股东的时候，明胶公司放弃了权力的主张。一步错，步步错，揭开了明胶公司被逼入陷阱的情节一步步展现了出来。第二，“借款合同”是一根绞索，套住明胶公司，死也翻不了身新公司没有成立，新公司没有帐号，没有公章。不可能拿出资金来购买明胶的753万元资产，新公司第一次申报工商注册没有被通过而打了回来。为了争取注册成功，必须将明胶公司的753万资产注进来。为了给明胶公司一个定心丸，使明胶公司能够拱手将753万资产献出来，又不与他争股东地位。天和公司起草了所谓“借款合同”。合同约定：借款方即明胶公司因本公司股权转让的需要，特向天和公司借款，由天和公司借给明胶公司 750 万元，借款期限为明胶公司收到新公司支付的购买明胶公司的固定资产及存货价款后第三天，利息为年利率5.31%。陷阱1、明胶公司为什么要向别人借款？明胶公司具有价值1200万元并且正常生产的企业，出资不到一半，自己完全不存在“公司股权转让”危机，明胶公司自己也没搞明白。但是“借款合同”的起草人目的最明确了。陷阱2、“借款期限”为明胶公司收到新公司支付的购买明胶公司的固定资产及存货价款后第三天。新公司实际在注册前就收到了明胶公司的753万资产而没有实际兑现借款合同。有工商注册为凭。而没有在“第三天”兑现还款。自然就不能给明胶公司，明胶公司也就不能给天和公司了。连锁反应怎么也不会是单一的结果。陷阱3、天和公司的两只手，借钱给明胶的债权人身份天和公司；接收明胶资产753利用新公司的控股法人身份，双簧水平太漂亮了。第三，控股权力显神威，一边拿着新公司的1200万资产的董事长身份“不再购买”已经吃进肚子的明胶公司资产，一边以天和公司债权人的身份起诉明胶公司“借款合同纠纷”。1、专家认为表面“借款合同”实际是资产的置换区区96万元的厂房不能通过工商注册登记手续，也根本不能进行生产。建立新公司的时候为什么没有考虑到这个问题？还是故意不考虑这个问题，存心要吃掉明胶公司？天和公司可以别有用心，而明胶公司为什么没有考虑自身的后果？“被人卖了，还在帮助人家数钱”。2、董事会决议否能替代三个独立法人之间的合资合同。新公司刚刚完成工商注册登记，第一次股东会议就开始对明胶公司发难；第二次股东会议在明胶公司没有出席的情况下，以“多数股东”没有通过了决议，实际占有着明胶公司的资产，而决定“不再购买”明胶公司的资产！3、幕后的操纵已经变成前台的表演大股东控制的董事会“不再购买”话音未落，天和公司要求明胶公司立即还款的状纸已经到了法院。而明胶公司要求一并返还财产的反诉，被一审法院正式立案以后，在没有书面裁定的情况下撤销了。第四，一审法院雪上加霜，非法扣压、查封了明胶公司董事长的个人六项专利，二审法院对此不闻不问，两审结果判明胶公司返还750万给天和公司天和公司的诉讼理由在一审是，不论怎么借的债，不论借的什么债，是债就要还。在二审打出的鲜明旗帜是，企业间的借贷是非法的，无效的，应该返还。岂不知，非法之债是天和公司一手炮制的，从头到尾是自己在操纵和表演的。“诚实信用原则”在这里已经荡然无存。源自罗马法的解释原则，即“有异议时，应作不利条款制定人之解释”，在我国合同法合同条款的解释中也采纳了这一规则。“借款合同”的起草人是天和公司，做不利解释的也是天和公司。单方面让明胶公司返还，而不提借款的条件为置换明胶公司的财产，不返还明胶公司的财产。 一审是以合同有效而应该还款，二审是以合同无效，适用法律虽有不当，应该维持而告终。 六项个人专利与公司财产混杂一起被查封、扣压一年之久。六项专利被国外视为珍品高价收买而不卖。目的是要报销祖国，痴痴学子留学回国，高科技的产品不能变成社会生产力，却埋葬在内讧、狡诈与非法裁判之中。一个“借款合同”引出非民营企业发展的弊端，折射出没有法律监督机制造成的社会悲剧，难案令人反思我们的经营体制，执法机制。高科技呼唤高素质的法律保驾护航！北京市蓝鹏律师事务所 马国华律师随时联系电话010－86932722 电子信箱： maguohua001@sohu.com 法律咨询网站：www.maguohua.com