公司法修改的呼声此起彼伏，公司法的实际运作中也存在种种问题，这是立法的不足还是司法的缺失？中国政法大学江平教授于2001年11月8日莅临复旦大学，并就中国公司的设立、出资形态、职工持股等五个热点问题发表了专题演讲，现摘要于此，以飨读者。 题记 一、中国加入WTO后公司法的发展趋势从世界的发展趋势来看，公司的设立越来越趋向自由化，越来越倾向简化手续。除了某些个别国家外，大多数国家对公司的设立应该说是在减少国家的控制。从世界各国公司法的发展趋势来看，公司法制定的目的是不断降低公司本身的风险和成本。我们国家的公司现在是设立的时候比较困难，但是在终止的时候却缺乏一些必要的清算程序。在公司设立方面，目前面临着一个很大的问题就是股份公司的设立，《公司法》第77条规定，股份公司的设立都要经过国务院授权的部门或省级人民政府批准。这表明我国公司的设立存在一种变相的国家计划控制。《公司法》在起草时曾经有一个意图，希望在公司设立的手续上与国际接轨，即采取准则主义和准许主义。《公司法》第8条第一款的规定是相当宽松的，股份有限公司和有限责任公司的设立符合法定条件的就可以设立，不符合法定条件的就不能设立。而第2款规定属于准许主义，设立之前需经过审批后才能设立。但是目前有一种行政计划控制的新趋向，原因是现在有些行业整个市场产品积压过多，或者从某种意义上说生产过剩、需求不旺，特别是在家电行业。比如彩电、空调等生产积压的现象比较突出。有人认为既然产品积压的现象过重，为什么还要重复设厂呢？在《公司法》起草时，对于重复设厂导致的产品积压过剩，重复引进生产线这一问题的讨论就相当激烈。有的人认为为了减少资源浪费，避免产品的积压就应该对公司的设立采取一种控制的手段。但另一部分人的看法恰恰相反，他们认为即使生产的产品已经过剩了，只要有利于竞争，就可以降低产品的市场价格，使消费者受益，因此我们应该准许公司的自由设立。我认为这是对市场竞争机制的两种不同看法，一种看法认为市场的竞争机制必然会导致生产过剩的现象，为了控制生产过剩，避免资源的浪费就应该采取政府计划控制的手段；另一种观点认为竞争机制就应该是彻底的自由竞争的机制，那么就应该允许自由生产、自由地设立企业，生产过剩、经营不当的企业可以通过竞争机制予以淘汰。加入WTO后我们对这个问题应该采取什么样的态度，是很重要的。至少我认为目前这种新的计划控制的倾向对于我们彻底的贯彻市场竞争机制是有一定阻碍的。相对于公司的设立而言，我国公司的终止却是比较容易的。这是一个较为独特的现象。因为在西方国家的法律中，一般的规定是企业设立比较容易，而企业的终止却要遵循严格的程序。最近最高人民法院召开会议，讨论关于企业终止的问题，这主要是指包括自动解散、吊销执照等在内的企业终止后的相关法律问题。国家工商行政管理总局的负责同志也参加了这次会议，在会上，国家工商行政管理总局与最高人民法院的同志在一个问题上始终无法达成一致意见，即公司被注销营业执照后，究竟被注销的是其营业资格的这一部分，还是其法人资格。按照国家工商管理局的解释，吊销营业执照属于行政处罚，行政处罚不仅不允许被吊销营业执照的企业再继续经营，而且将其法人资格也连带消灭。法人资格被消灭后，公司的清算可以另行规定。但是与会的法学家们认为这样一种对法律的理解是有问题的，即先消灭法人的资格，再进行清算，那么被清算的主体的资格是什么，又该如何进行清算？如果公司的法人资格都被取消了，那么其债权人向法院起诉请求偿还债务时，法院怎么受理？因为此时已经不存在可以被起诉的法人主体了，所以最高院一直试图做出一个这方面的解释，即注销、吊销营业执照只是把营业部分的资格取消，由于从事违法活动、一年以上没有从事经营活动等而不允许再从事营业执照规定范围内的营业活动，但清算活动却并未随之终止。清算期间法人的主体资格是应当存在，因此，最高人民法院提出“清算法人”的概念，即营业执照注销之后原来的法人变成了清算法人。但是一些人提出，营业中的法人的概念与清算中法人的概念容易造成混淆，实务中不好把握。我们知道在《民法通则》中企业的终止是一个过程，无论是注销营业执照、自动歇业还是股东大会决议终止的，均应该从决定之日起，进行清算活动，清算期间不能进行营业，只有当清算完毕后，法人资格才能被消灭，企业才被终止。我们现在正在呼吁建立一个民法中的法人秩序，即任何一个民事法律主体、法人资格主体无论是公司还是企业，如果没有清算完毕是不能被吊销代表其法人资格的营业执照的，否则债务的清偿无法进行，社会的市场经济秩序就会混乱。记得在香港回归以前，我碰到一位香港人士，他递给我一张名片上面写着“清算师（liquidator）”。我曾经见过很多会计师、审计师和评估师，但却是第一次碰到清算师，于是我向他询问香港清算师主要做些什么？他说任何一家香港公司如果要到香港的公司注册登记机构去注销其法人资格，必须有清算报告，而清算报告最后必须经过清算师的签字确认后才能拿去注册登记部门登记注销。我想这里有两层意思，首先是任何经营中的团体不经过清算是不能被取消其主体资格的；其次是清算报告应该表明公司的债权债务已经清算完毕，没有遗漏。如果存在遗漏而将清算报告拿去注销，就是侵犯了债权人的利益。所以先由清算师对清算报告加以审查，然后由清算师签字确认，这就起到了取消法人资格的前置保障作用，对于保障债权人的利益是很有力的手段。而我国的公司终止制度在这方面是存在着很大问题的，加入WTO后，我们在这方面需要好好的进行完善。第二个问题是关于企业设立的形态。我主要向大家介绍在美国出现的新的企业形态。最近美国在有限合伙（L.P）、普通合伙(G.P)之外，又出现了一种有限责任合伙（L.L.P），有限责任合伙的特点就是在原来普通合伙的基础上限制普通合伙人的风险。由于在普通合伙中，所有合伙人承担的都是无限连带责任，这就势必会影响企业规模的发展。比如说三个合伙人经营需承担连带责任是可以接受的，但是如果二十几个人经营的合伙企业，还加上雇佣的许多的管理人员，那么如果合伙企业造成的损失和债务一概由合伙人承担连带无限责任的话，合伙人的风险就太大了。所以有限责任合伙就在普通合伙的基础上，用法律规定了在某些特定的情况中，可以排除原普通合伙的合伙人的某些责任。如合伙企业聘用的经理人、代理人和雇员超越了自己的权限进行的违法活动均由他们自己承担责任，这就一改过去的普通合伙企业的合伙人，对于该企业的经营活动造成的一切损害和债务所承担的无限连带赔偿责任的规定。这样一来合伙经营方式在美国就有了更大的发展，开辟了更多的使用领域。比如美国的律师事务所在采取了有限责任合伙的方式之后，规模明显的增大了，这也正是为什么日本的律师事务所规模总是不大，而美国的律师事务所的规模可以却很大的原因所在。另外从税收的角度来讲，合伙本身不构成独立的法人，只是一重纳税，所以有限责任合伙在税收方面也可以享受优惠待遇。这样美国的有限责任合伙的制度就迅速地满足了律师事务所和其他合伙经营形式发展的要求。美国在1994 年时,制定了一部美国统一的有限公司法，我们将其称为有限公司(L.C)或有限责任公司（L.L.C），这种公司的规模一般都不大。94年的统一有限公司法规定，有限责任公司里的股东既不叫做partner，也不叫做shareholder, 而叫做member。这种公司的管理模式中，不存在传统的股东大会、董事会这样的机构，而是另外规定了三种管理模式：1、交给一个member来管理，即member managed，这种方式类似合伙，比如说三个合伙人将其业务交给一个合伙人来经营。2、manager managed，即交给一名职业经理人来管理。3、trustee managed，即用信托的方式来管理。可见，美国公司制度中的管理模式也在变化。此外该法还规定，虽然这种公司名为有限责任公司，属于独立法人，对外承担有限责任，但是却按照合伙企业那样进行一重纳税，公司本身不交所得税。由此可见，从有限合伙、有限责任合伙、有限责任公司这一发展过程来看，美国人追求的是使公司的风险降低，成本变小，纳税减少的目标。为了满足上述的目标，国家不断创造新的企业形态，当然公司设立的形态仍然采取法定主义，没有法律的规定就不能任意的设立。我国应该很好的考虑如何通过公司法更好的促进我国公司的发展。在加入WTO后，我们还应该考虑关于企业的设立程序、方式等方面的问题，其中特别值得关注的问题就是公司国籍的确定。我国原来是看谁控股来确定公司国籍的，后来是按照公司登记注册地来确定的，比如外商独资企业在中国登记就算作中国的公司，这样一来就会遇到很多问题，比如现在境外注册的公司越来越多，其中一种叫做离岸公司（off-shore company），一种叫做离岸信托（off-shore trust）, 有的国内资本在境外注册成为外国公司后，再与中国公司合资建立中外合资企业，这样实际并没有达到合资公司法想要吸引外资的目的，并且还会引起涉外仲裁、外资优惠政策等许多方面的纠纷问题。由于我国采取国内企业和三资企业的公司分类方法，并且规定三资企业法未规定的适用公司法，这就会出现三资企业中哪些方面适用公司法，哪些不适用的问题。有人认为以后中国将不再有国内公司、三资公司的分类，而只存在一种统一的公司法，那时我们只需要制定一部外商投资保护法，而这里的外商就应该是真正的外商，而非国内资本在境外设立的公司。加入WTO后如何正确的界定外资的概念，如何正确的认定外资、公司的国籍等这些问题，确是值得我们好好考虑的。另外我还想谈一个值得大家注意的问题，即我国的公司法更多的是从组织法的角度来考虑立法的，而西方的公司法则更多的是从经济的角度如公司成本、赢利和社会效益等来考虑公司法立法的。比如哥伦比亚大学的著名学者Professor Coffee，曾经写过一本名为《Corporation Finance》的书，其中许多从经济学角度来分析公司的观点对国内的学者来说是很有启发的。从经济的角度而言，我们应该考虑一个问题，即在加入WTO后我国的公司法中多大程度上应该是任意性的规范，多大程度上应该是强制性的规范。我认为《合同法》中没有注明是任意性的规范就可以视为是强制性的规范，这主要是从合同法本身已经具有的任意性而言的。但是《公司法》立法本意是带有强制性的，所以公司法应像西方国家那样，没有说明是强制性规范的均可以视为是任意性的，但是必须明确强制性规范的范围是什么？这确实是一个很重要的法学问题。耶鲁大学一位法学教授在其名为《The Ownership of Enterprise》的书中提出了几个新的概念，如customer’s ownership, employee’s ownership, 当有学生向他提问美国的公司法里哪些是强制性的，哪些是任意性的规定时，这位教授思考了一下回答说，只要涉及债权人及其他公司股东以外的人的利益时，公司法的规范就应该是强制性的，当涉及公司内部管理的规定时，如机构的管理机制、表决机制等，其规范就应该是任意性的，这些都可以由公司章程来规定。而我国公司法基本上都是强制性规定。在加入WTO 后，公司法中的当事人意思自治的范围应该更广一些，而国家政府的计划控制应该少一些。所以如何在《公司法》中适当设置强制性规范是一个很重要的问题。 二、出资形态的问题中国证监会不久前召集法学家们讨论某公司在国内上市的问题，这家公司打算用其在香港的上市公司的股权上市，这与转投资是不同的。这种上市方式在国外是存在的，而我国公司法中24 条规定股东可以用货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权出资，有的学者认为该条是穷尽式的列举，这就排除了其他形式的出资方式。但有的学者指出该条中的“可以”表明这一条规定只是任意性的规定，并不排除包括股权出资在内的其他出资形式。即使承认后一种观点还要面临这样一个问题，即这种被用作出资的股权应占原有股权的比例是多少，因为国外公司法对这一比例都有具体的规定。另外，如果承认了这种出资方式，我们又会面临劳务和专业技能是否能出资的问题，由于我们认为出资的应是财产权，这种权利是可以转让的，而劳务和专业技能是不可转让的，所以对于这两类出资方式的问题我们还应该多加以讨论。土地承包权也是类似的情况。还有特许物权，即经过行政部门特许才能批准的物权，如资源的采矿权、森林的采伐权、筑路权等能否出资。债权是否能入股，尤其是未到期的债权，这与我国公司法中资本实缴制（即法定资本制）的规定是会冲突的。另外著作权能否出资，比如好的电影脚本。其他如信用能否出资，我认为，一方面信用应当变成一种资格，通过一种信用评估机制来认定，信用的等级表明了社会对某一主体的评价，另一方面信用本身是可以用现实价值来体现的。如公司破产有两种标准，即资不抵债和无法偿还到期债务，后者就是一种建立在信用基础之上的标准，只要一个公司还存在信用，它就可以从银行贷到款，吸引新的投资，这样即使资不抵债，它也可以避免破产，因为它能够偿还到期债务。但是信用也存在不可转让的问题。还有技术是否可以出资？这里主要涉及如何防止虚假出资的问题。因此需要建立一种技术出资的评估制度，还有技术出资的比例问题，以及技术的贬值问题都亟待解决。对此最高法院做出解释规定对于技术评估不实造成的损失如果股东不能承担则由评估师来承担。由此以来，中介机构的责任就越来越重了，如何适当规定中介机构的责任也应该是法律应该明确规定的，如验资不实、技术出资不实、上市公司的信息披露不实等的过错责任、从属责任和时效等的问题。可见公司法应当考虑上述出资方式的问题。 三、独股公司（一人公司）公司自19世纪起，一个最显著的特征就是出资的社会化，所以19世纪的公司法规定，公司必须由两个以上股东出资。而在20世纪独股公司却显得越来越重要。美国、欧盟、日本都有独股公司的规定，香港目前为止还是规定公司必须有2个以上的股东，英国则规定是2至50个人。但香港有种信托制度，已经变相的代替了独股股东，比如两个股东，甲方持有60%的股份，乙方持有40%的股份，乙方完全可以以信托的方式交给甲方经营，而信托又是转移财产权，相当于乙方股权转让给甲方，甲方行使乙方的所有权利，包括收益权和投票权，因此，独股公司作为一种潮流已经不可阻挡地在全世界兴起。独股公司股东可以是一个自然人，公司所有的财产归他所有，并且现在在西方国家自然人可以成立有限责任公司。我国现有的外商独资企业法，实际上就是承认了自然人的独股公司。但是，国有独资公司是否也属于独股公司，即公司法中应不应该对它作出规定，这在我国还是相当有争论的。国有独资公司与全民所有制的企业区别还是很大的，虽然两者在所有权的性质上是一样的，百分之百都是国家的，但产权模式和管理模式是截然不同的。国有独资公司的产权采取的是股份形式，而国有企业的产权是国家授权的，管理模式也不同，国有企业是厂长负责制，而国有独资公司是董事会批准聘任经理来管理，董事长是法定代表人，因此从这点来看，有人认为将国有独资公司写进公司法是正确的，但另一部分人认为不应将之写进公司法，其理由也是很充足的。1、世界各国都不将国有独资企业写进公司法。2、国家就应该经营那些亏本的没人经营的但又不经营不行的公司，国家应从赚钱的公司收税，来补贴这些公司，不一定非要把这些公司搞成公司法上的公司，因为公司法上的公司资不抵债时就应该破产，而这些公司是不能破产的。不能破产的公司能是公司法上的公司吗？3、国有独资公司经营的大都是垄断性的行业，这些公司没有股东会，国家任命董事会的成员，然后再聘任一个总裁或经理，这点也是和公司法的规定不同的。其实国务院颁布的《金融资产管理公司条例》里面规定金融资产管理公司也是国有独资的形式，不设立董事会，所以四大金融资产管理公司，如东方、长城、信达等国家直接任命一个总裁来管理，资产百分之百是国家的，最后资产不够的话，国家拨款也不会让其破产。因此在公司法修改时，必然会面临一个国有独资公司怎么办的问题。而法人独资公司就不多说了。加入WTO后，这个问题就会越来越突出，问题在于我国虽无法人独资公司的规定，但实践中又存在着大量此类的公司，所以谢怀栻先生说,你不写事实上已经有了，你怎么办，首钢、宝钢就设立了许多百分之百的法人独资公司，不承认不行。举个案例：前几年北京外经贸部下属的五金矿产品进出口总公司下面有一家独股全资性子公司与美国一家公司订立了一个合同，由于没有规定仲裁条款，美国公司在美法院由于货品质量问题提起了诉讼，而美方由于发现这家子公司资产单薄，因此就在起诉时将其总公司列为共同被告，由于本案应适用中国法律，美方这家公司的代理律师事务所请美中交流委员会主席开具法律意见书，而中方在美聘请的律师事务所则让我开具法律意见书，美方开具的法律意见指出：中国最高院94年的司法解释规定：一个企业设立另外一个企业，如果被设立企业事实上不具备法人资格，则其债务就应由设立的企业承担。他们认为这一司法解释说明中国的法律事实上承认美国的“揭破公司面纱”原则，从两者的电话、地址、注册的法定代表人均相同来判断，这两家公司实际上是一家企业。但是我们认为这一观点至少存在以下几点疑问：1、从中国最高院的司法解释能否得出美国的“揭破公司面纱”原则在中国适用是值得思考的。2、哪些标准构成人格的否定，即“揭破公司面纱”的原则如何适用，从电话、地址、法定代表人三者来看，美中的观点有很多差异，中国通常一幢大楼设立一个总机，大楼里的每个公司是一个分机，而美国则是一个总公司设立一个总机，分支机构设立分机；地址也是如此；而在法定代表人注册方面，中国只规定有竞争性的企业间不允许有同一法定代表人，而没有竞争性的母子公司之间则是允许的。但是如果“揭破公司面纱”的原则在中国不能适用就会产生一个大的问题——在中国许多法人独资控股公司中必然会出现运用行政控制的办法来控制控股公司，这样是不行的，它会使某些法人独资公司实际根本不承担任何的责任。所以我们在法律上对法人独资公司应作出明确的规定。 四、跨国公司和关联企业中国加入WTO后，面临的最大的挑战与其说是国际贸易的挑战，不如说是跨国公司的挑战。中国法学会不久前在北京成立的WTO研究会的成立大会上，龙永图重申了中南海公报曾经提到的国际经济形势的三大特征：1、从产业经济转向知识经济。2、国际经济一体化。我认为国际经济一体化还会导致法律的一体化和信息的一体化。3、跨国公司的作用。他提到，跨国公司在整个世界经济中的地位，可以从跨国公司生产的知识产品占其70%—80%看出。进入WTO后，对中国的公司最具挑战的还是跨国公司。在此，我想就企业如何面临挑战的问题，讲一下我个人的看法。记得在讨论中石油、中石化改制的问题时，当时大家讨论认为这二者应是由国家垄断的行业，因此应采用公司法中的国有独资公司的形式。昨天，我在中国太平洋保险公司做讲座时，也谈到根据我国保险法的规定，我国保险公司应该只能采取两种形式：股份有限公司和国有独资公司。过去，我们一直认为，对于掌握国民经济命脉的企业，我们就应该采取国有独资的形式，将这些利益垄断起来是最好的。可是最后改制方案一出来，让不少人跌破眼镜，中石化不仅采取的是股份公司，而且是上市公司，有几百亿的股份。我认为，产生这样一个结果的原因是国家已经认识到跨国公司带来的挑战，国外的石油天然气公司采取的都是股份有限公司形式，难道我们还是只允许我国的石油天然气公司采取国有独资形式，不让别人参一点股？这是不符合国际潮流的。记得有一次我在给全国一些石油企业干部进行培训讲座时，曾与他们讨论过我国是否也能像美国那样，不开采自己的油田，而到其他国家去开采石油，他们的答案是中国拥有国外的油田数量不多，唯一的一块是在科威特，但是还会受到中东局势的影响，我国不要说控股国外的石油公司，哪怕是持有部分股份的情况都是很少见的。以前我向中国银行的法律顾问请教了这样一个问题：中国银行的企业的改制方向如何？听说原来还是坚持国有独资银行的思路的，不过后来还是有一点松动，打算采取集团的形式。不管结果究竟如何，我认为有一点是不可避免的，那就是中外企业间相互参股形成你中有我、我中有你的局面，通过收购、购买对方的股份，增加持股量，最终取得对某一公司的控制。我认为这就是我国企业进入WTO以后所不可避免的一种发展趋势，而我国关于这方面的法律规定却显得比较薄弱。我的一个博士生的论文曾就关联企业的问题作过论述，在他之后国内也有不少人探讨过此类问题，但是能够作到深入研究的人却不多。学理尚是如此，更不用说立法了。我曾听台湾朋友说过：在台湾的公司法里，曾就两合公司有专门一章予以规定，不过最新公司法中，将这一章整个换成为有关关联企业的规定。他们将已经过时的东西去掉，把新的东西填充进去，整个体系没有发生变化，只是将相应部分作了删减或增加，这说明人们对关联企业加强了关注。不久前，上海市的一家中外合资企业的外方的法律顾问曾向我咨询，他们这家合资企业的中方将其所持股份转让给了一家保险公司，而这家保险公司为其下一家全资子公司提供抵押担保，所抵押的财产是合资企业中方所持有的财产，后来这家全资子公司无力偿还债务，法院判决以合资公司的财产进行偿还，外方认为他们的利益无法得到保障。外方法律顾问向我提出两个法律问题：第一、我国的法律是否规定一家公司的总经理在用其公司的财产对外作担保时，必须经过董事会的批准？第二、我国法律上有没有关于关联企业的规定，如果控股股东利用其地位为其关联企业做担保或与其进行某些不当交易行为时，法院是否可以判定该行为无效或撤销这一行为？对于这两个问题，我的答案都是否定的，这位法律顾问感到很失望。我认为我国法律没有对这方面问题作出规定确实是我国法律的不足之处，所以这个方面所面临的问题就显得比较紧迫。比如不久前报上刊登了上市公司三九医药的控股股东挪用上市公司资金的丑闻，最终该公司董事会被证监会责令向公众公开道歉并归还挪用的资金。我认为这种违规行为不仅构成了民事责任，严重的还应该承担相应的刑事责任。其实此类事件在中国的证券市场上并不少见，那么法律应该作出什么样的相应规定呢？我问过台湾的学生，台湾的公司法中对于关联企业有着什么样的规定？他给我举例说明，在台湾关联企业中母子公司间的债务债权关系将低于其他的债务债权关系。比如一个子公司在同时对其母公司和其他公司负有债务时，其他公司债权人的地位将优于其母公司，这样就防止了母子公司之间一些不正当的交易，保护了其他的债权人的利益。而我不久前听到这样一个案子，一家公司对其他几家公司的债务不能偿还，但经调查它曾经偿还过对其母公司的债务（金额达1000多万），其凭证仅仅是一张写有“还贷款”的划款单据，而在相应的文件中却找不到任何的借款合同。而我认为，即便存在借款合同也不能表明他们之间就确实存在着借贷关系，因为在我国补签一张借款合同还是一件非常容易的事情。按理说一个企业偿还对其他企业债务的先后顺序法律不应做强制性的规定，除非在破产清算时，但是为了防止关联企业间的不正当的交易或转移财产等行为就必须对清偿债务的顺序作出相应规定。应该说台湾在这方面的规定还是相当严格的。我国最高法院对关联企业的规定又是如何解释的呢？我认为其大意就是一个控股公司从被其控制的企业中获取不正当的利益，比如低价购买资产，当控股公司要求被其控制的公司偿还对其的债务之时，必须先返还那部分不正当的获利。对于这一规定我有两点疑问：1、对于控股公司将其控制的子公司的财产转移到另一家由其控制的子公司时，法律对这一行为应如何规定？比如一家控股公司之下存在两个子公司，其中一家即将破产，母公司将其财产转移到另一家子公司，而此时两家子公司之间并不存在着控制的关系，那么上述最高院的司法解释就不能够对该行为适用。2、子公司直接从母公司获得不正当利益时，是否也可以被上述司法解释认为是关联企业间的不正当交易行为而加以禁止？我认为这是我们应该深入探讨的问题。所以，最高法院面临如何根据我国企业的实际情况作出认定关联企业不正当交易行为的标准的问题。 五、职工持股我认为历史是未来发展进程的最好的镜子。世界上第一家公司东印度公司自1600年成立以来已经四百年了，在这四百年的进程中公司社会化的最佳途径就是上市，因为人人都可以持有股票。在二十世纪下半叶时出现了职工持股的现象，比如我国原来规定上市公司可将其10%的股份发行给内部职工持有，现在看来这方面的问题还是很大的，由于内部职工股的存在，滋生了一些以权谋股的现象，所以内部职工股的发行后来也就停止了下来。我们还面临一个不上市的内部职工股的问题，我国的上市公司有个特点就是股份的种类繁多，有国家股、法人股、职工股和流通股等，其中就存在一个有限责任公司转换为股份有限公司上市后内部职工股如何处理的问题。上次我在中欧工商管理学院讲课时，昂立公司的一位同志找我咨询，情况是这样的：昂立公司要上市，而证监会规定上市公司中职工不能以持股会的名义持股，而只能以个人名义持股。这就使原来持有职工股的许多交大老师比较为难，他们希望找到一个方法，使他们能够在公司上市后仍旧以职工持股会的形式持股。我当时感到这个问题比较困难，没有办法解决，后来这位同志告诉我他们找到了办法，即采用职工注册一家公司，以公司的名义持股来解决上述的问题，关于这家公司的经营问题，他则回答，由于上海市政府特别批准，这家公司得以以投资公司的名义注册，这样就解决了不需要实际经营的问题。然而我也指出这一办法存在的问题，即职工不能直接持有股票，从而不能随意买卖股票，而只能当公司卖掉股票后，以分红的形式获益。上市公司一般只能以自然人、法人为股东，而职工持股会在我国只是在一段时间内被作为法人登记过，因而那时它可以作为上市公司的股东，而后来民政部将其归为社会团体法人，所以就丧失了作为上市公司股东的资格。另外，对于工会持股的问题，也是值得注意的。在乌鲁木齐曾经有家国有运输公司，进行国有改制后，成为了60%的国有股和40%的职工股的股份公司，其中职工股由工会持有，后来国家将其持有60%的股份卖给了一家私营企业，持有40%的职工股的工会和持有60%股份的这家私营企业发生了诉讼，这里就产生了一个问题，即代表工人利益的工会代表股东进行诉讼是否适格？所以，职工持股会不能作为法人登记是很成问题的。因此，我就想能否依照今年10月1日生效的《信托法》的规定，按信托的办法成立职工持股会，这在我国将会是一个新的法律课题。在美国就是按照信托的办法成立职工持股会的，在我国由于职工持股会不是法人，怎样成立也是一个问题，因此按照信托的办法成立职工持股会，把信托与投资联系起来，是一个非常重要的课题，无疑美国是将这两者结合最好的国家。它有三种结合的方式：1、投资基金。它是以公司的形式存在的（我国和某些国家采取的是信托的方式）。2、职工投资方式。3、投票信托（voting trust）。在我国证券法和公司法中存在着一个很大的问题，就是公司尤其是上市公司股东大会开不起来，原因就是小股东没有利益，不愿来开。在美国通过信托的方式就能够将股东的权利充分地利用起来，例如我拥有某企业10%的股份，但掌握一家银行，此银行能够为众多的小股东提供信托，进而能够代众多的小股东行使投票权，而我也就拥有了这些小股东的投票权，从而拥有了远超过原持有的10%的股权，利用少量资金控制了更大的企业，但这实际上就成为了一种垄断的方式，即托拉斯。所以在我国借鉴美国的做法时，必须考虑如何避免这种垄断的出现。（责任编辑魏炜佳） 余论受江平教授演讲的感染，更在拜读《江平文集》之后，张林同学写就此文，对此，编者以为其反映了我们共同的心声，是故附于其后，以示记之。 勇者的风采以前对江平先生所知甚少，只是听说他是学界的泰山北斗。我还有一种错觉：听名字，他应该挺年轻的吧？直到两周前在学校听了江平先生的讲座，这两天又读了《只向真理低头——江平先生70华诞人生回顾》，以及江平先生的《自序》和《终生不悔——四十年执教有感》等几篇文章，才在惊讶之余，深深感慨系之——没有想到先生的经历如此的不平凡，先生的成就也因此具有不平凡的意义。勇者的风采历史无法跨越。经历了那段“天若有情天亦老”的历史，不但没有被苦难摧垮，反而扼住命运的咽喉。这样的人，乃是真正的勇者，值得我们表示最大的敬意。“老骥伏枥，志在千里；烈士暮年，壮心不已。”诚哉斯言！惟有勇者，才能够忍耐，忍人之不能忍；能够宽容，容人之不能容；能够知耻而后勇，以海纳百川的气度不懈探求。在江平先生身上，我们看到了勇者的风采，一代宗师的风范，正是这种不同凡响的境界，成就了不同凡响的业绩。古之所谓“三不朽”：立德，立功，立言，说的不就是先生吗？江平先生的坎坷际遇是社会整体命运的缩影。往事不堪回首，梦魇般的哀戚久久挥之不去。历史这位神秘而凝重的祭司将给予我们什么启示呢？历史学家黄仁宇曾指出：“好勇不必好血，因为我们文教传统里，早已有‘大勇’的名目在。”或许这个启示就是：弘扬华夏文教之传统，象先生那样，作一名勇者！只向真理低头康德说过：“世界上有两种事物最使人敬畏：头顶的星空，和心中的道德律。”法律人的道德律是什么？在《自序》一文中，江平先生写道：“学法律的人需要埋头于法律条文的诠释和学理的探索，但离开了民主、自由、人权这样的基本目标，法律就会苍白无力，甚至可以成为压迫人民的工具，镇压不同意见的人的工具。”民主、自由、人权的理念，就是法律人的道德律。能够让我们敬畏，让我们低头的，除了星空下的真理，除了心中的道德律，还会是什么？当此时代风云变幻之际，我们如果要象当年的犹太人一样摆脱枷锁，走出埃及，就必须忠于我们心中的道德律——那是天空中唯一的启明星。知识分子代表社会的良心，是因为他们的超迈智识、独立人格和批判精神；法律代表社会的权威，是因为她的中庸、公正和铁骨柔肠。而法律人，既要代表社会的良心，又要代表社会的权威，格外任重而道远。因是之故，法律人需要的是深沉的智慧与赤子的热忱的完美结合。在这一点上，先生为吾辈所作的表率，适足以垂范永久。路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。如果我们能够有所成就，那是因为我们站在巨人的肩上。（责任编辑杨晨光） --------------------------------------------------------------------------------*本文是根据江平教授在复旦大学作讲座的内容整理节选而成，全文由刘晓霞、杨雪程整理。