刑事辩护中的公平和正义
林教授：大家听讲座的热情很高。今天我们很荣幸地请到了四位知名的教授，今天的话题是漫谈刑事辩护中的公平和正义。大家可以各抒己见，除了听各位老师的讲解，也可以把自己的意见和见解拿出来交流。
田律师：大家好，我希望台上台下能够互动起来。大家通过展开一项关于律师的职业和性质的大讨论，真正能够给律师这个职业和律师这个概念有一个明确的地位。只有给这个职业有了一个明确的地位之后，才能把自己的职责履行完全。开始之前，我先讲几个故事，以供下面的讨论。第一个案例，北京电视台的《被告》节目中，律师说：“就你这样我本来就没打算让你赢”然后没有收律师费就是拂袖而去。看起来，这个律师很潇洒，实际上律师执业应该如何定位？第二个故事是来源于香港电视剧。讲的是一个老律师和他的学生分别担任原、被告的代理人，老律师掌握了很多其当事人不法的证据，而他学生的当事人处于很不利的地位。老律师的学生就找到老律师说：“记得上课的时候，你跟我们说的我们要为公平正义奋斗，而现在你所做的却让我们很失望”。老律师想了想说：“我不会让你失望的”。于是在法庭的最后拿出了对当事人极为不利的证据。第三个故事，辛普森案件中，律师知道了对其当事人不利的证据，但是这位律师经过了痛苦的抉择，还是选择了为当事人保守秘密。我上面所说的只是为了抛砖引玉，让大家思考一下律师职业与正义究竟是一种什么样的关系？
卢教授：律师应该如何来维护公平和正义？现在我们应在实践中来探讨如何维护公平与正义的问题。
田律师：在美国，有这样一个真实而极端的故事。委托人很明确的告诉律师：“该人是我所杀。”最后法院判处该委托人死刑。律师在职责与法律之间痛苦的抉择。这样就存在一个问题，我们如何评价法律？法律与正义的关系如何？是代表正义还是破坏正义？
卢教授：律师应如何维护法公平和正义？中国是个讲人情的社会，中国是一个十分讲究人情的社会，民众对律师的印象就是在案件的审判过程中主要是靠人际关系，而不是靠律师自身的知识和经验。实际上，律师需要保持对法律、法制的信念并对案件有宏观而整体的把握。
田律师：不知大家有否看过《最好的辩护》一书。律师并不是为了委托人的利益，不顾法律的、道义的的约束，是个十恶不赦、彻头彻尾的坏人。他的职责是由其角色来决定的，而是在为法制尽一份力，做法制所要求的事．田教授提出的关于律师的地位问题，包括律师的职业道德、操守、和职能的问题．
胡：律师是近代社会发展的产物，近代法制的完善促使律师的发展。在审判过程中，法官往往都未对律师的意见给予充分的重视。从职责上来说律师、 法官、检查官三者的是天然的同类，都是为了维护法律的公平与正义。律 师不仅是为了维护当事人的利益进行辩护，同时也有义务用自己的所拥有 的知识与智慧来维护法律的公平正义。在这一点上，三者的目的是一致的，即都是为了维护社会的公共社会利益和公民权益。
从律师与法官的关系来看，如果两者的关系过于亲密，在案件的审理过程中，就会失去当事人对法律公正性的信任。律师不仅是法律的参与者，同时也是法官正义裁判不可缺少的因素。在英国，法律只有被信任才能体现法律的权威和公正。所以我们一定要重视庭审，我们判决书上的正义不是来自于书本，也不是资料，更不是几个人的关起门讨论来的，而是在法庭上的交锋中得出的。所以应该从检察官所固有的观念中来改变对律师的看法，将律师作为真正的伙伴来对待。律师应保护委托人的秘密权，在法律社会受到普遍尊重，律师与委托人要充分信任，法律社会要维护律师与委托人的信任，诚信必不可少。
但刚才的例子，律师为不破坏该信任关系，没有对委托人的犯罪行为进行揭发，这是权利与正义的冲突。如因选择造成错案，则会造成权力走向极端。
游教授：我是四辩。田律师说律师到底是什么？从律师职业角度及设置来讲，是为了实现公正、正义的目标。单从个别而言，并不能保证每位律师都坚持公平、正义原则。在运行过程中，律师制度的运行存在较大空白。律师一直是以援助被告的形象出现，但在很多情况下律师同样也是弱者，需要他人的援助。对人权保障的观念，与社会发展进程有很大关系，虽在逐步上升，但并不是一朝夕可以改变的。对律师、检察官和法官的关系，为何高院不出台《法官与检察官的关系》，只出台《法官与律师的关系》，很明显在观念上两相是不一致的。有明文规定，律师事务所开张时，法官不得参与庆贺，所以应对两者的关系加以考虑。在法庭外，两者距离较近；在法庭内，检察官与法官关系更近，那么我们就要思考，如何才能保证法官的真正独立？
卢教授： 通常情况下，律师与法官在案子审理的休息时间都没有过多接触。
胡教授： 在吃饭问题上，都是分开，各顾各。
游教授： 律师是什么？在行使辩护时，诉讼过程中应加强对律师的关注。对保障控辩完全的对等，可能性太小，可能会给予关注，但在中国现行体制下还有更长更远的路要走。在实际中，学者的意见对法官的判决形成压力，还是有其他原因？可能真正影响的是舆论。舆论是党的喉舌，但更是人民的喉舌，反映人民的心声。舆论在某种程度上是可以调控的。
胡教授：对刚刚游教授的发言中关于检察官与法官的关系做点补充。第一，这是种国际普遍现象。当今世界不论是英美法系还是大陆法系都是如此。第二，检察官和法官都代表国家，行使国家权利。控辩双方的地位是对立的。他们不仅体现律师和法官的关系，还体现了当事人之间的利益关系。所以，如果法官和律师关系过度亲密，则会影响当事人对法律以及律师和法官的信任。
田教授：这中间存在公权利与私权利的冲突，我们应该尽量保持平衡。
卢教授：回到主题上来，怎样维护公平正义？游教授说我当年是从律师队伍脱逃出去的，我想在此借用毛主席的一句话：允许人犯错误，也允许人有改正错误的机会。1988年从国外回来，想了解国内律师行业的现状和前景。在制度的强势地位无可争辩，律师处在相对较弱的地位。这不禁让我想起做律师没多久接触的一件案子。暂叫“一巴掌拍几只苍蝇”吧。我的当事人是从队伍转业回地方，做过检察长、政法委书记、公安局长等等。却犯了常识性的错误，伸手向企业要发票累计金额4万多元。在起诉阶段，对案件的定性及量刑已经是很明确的。唯一可以申请减轻处罚的就是依靠检举立功。隔几天再去探访时，他交给我一份名单，粗粗一看，发现很多都是本市的头面人物。我跟他说，你伸手拍墙上看能拍几只苍蝇，或者有可能你会拍到马蜂或钉子。后来他又提供了一份材料，检举了一个驾校的校长。在此，我并不是说我的行为对他的检举揭发做了过多的暗示，而是，说明律师身份状况发挥作用的空间有限，在思想上与职责上存在冲突。如果当事人能获得轻处，皆大欢喜。所以律师又要维护当事人的最大利益，又不能违背律师的职业操守。借真实的案例说明在中国律师的生存状况较为脆弱，想做成事情光凭一腔热血和正义是不行的?
胡教授：当法官不怕人揭发。因为这是每个公民的正当权利。1988年的一个死刑案件，当时刚刚取消流氓罪，请我辩护的当事人竟还是以流氓罪被判处。中国有律师十几万，法官二十几万，检察官二十几万，那么我们应该反省自己问题到底出在那里。
田律师：应该把良心和权利放在天平上称一称，哪个更重？
游教授：胡教授说从个人做起，但我觉得还是体制的问题。律师群体确实存在分散，并且个别律师极为功利，没有形成一种合力，没有发出一种声音，让社会产生共鸣。以我作法官的经历，真正能在庭上说明真正问题的职业律师很少，很微弱，所以形成不了一种力量，缺乏一种声音。所以我个人比较同意胡教授的说法。律师界要成为维护正义与公平的力量，还需要作出更多的努力。
林教授：各位教授对公平正义的话题、律师职责的本身给我们做了很多的介绍。谢谢各位！！
问1：以辛普森案为例，证据排除规则能否导致诉讼的失败？
田律师：证据排除规则在西方发达国家作了明确而严格的规定，但在我国尚无明确规定。目前学界都提出能否将证据排除规则写入即将修改的刑事诉讼法，否则在实际操作中我们很难做到真正的公平正义。单对证人证言的取得是造成冤假错案的直接原因。证据排除规则应受到普遍的关注。
胡教授：刑事诉讼法无论是定罪还是量刑都给予了极大的关注。在高院的《25纲要》中也提出：强化证据制度，保障人权实现。
问2：关于律师伪证罪？
田律师：我国对律师伪证罪的查处，真正定罪的不足10%。律师伪证罪是个很严重的问题，我们这些年一直在呼吁取消《刑法》第306条的规定。 我个人考察了十几个国家，包括英美法系和大陆法系，从立法上来看，目前有两种情况：1）在任何一国家中，没有律师伪证罪的规定；2）只有西班牙有相关规定，但是是与检察官、法官的伪证行为规定在一起。我们并不是在乎条文本身，而是它是种带有歧视与提示的条款。如果在审理过程中，辩护人被抓，是对委托人权利的侵害，破坏了中国的辩护权。
胡教授：关于《刑法》第306条规定的存废与合理性在立法部门的观点是：1）作为法官对存废不发表任何意见。2）这是立法机关的权利，法院只有执行的义务。
田律师：法官、检察官都有国家做坚强的后盾，是公权利赋予的；但律师的权利是委托人给予的，相当微弱，是属于私权利。
游教授：这是个方法的问题，应该将律师、法官与检察官的权利在立法上一并做出规定。