对最高法、最高检《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的司法解释的质疑
--------从辩护一起非法经营罪谈起
--------从辩护一起非法经营罪谈起
2010年初，本人受理了一起刑事辩护，涉嫌罪名是非法经营。被告人是夫妻，两人申请了两个刷卡机，开了店铺，以虚构交易的方式为信用卡持卡人取现，并从中收取费用作为好处。经公安机关查实，两人共为其他人套现1100余万元。其中2009年底以前套现1000万元，2010年后套现一百多万元左右。
检察机关以非法经营罪提起公诉，认为其套现数额在一千万元以上，按照2009年12月16日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
规定“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，处五年以下有期徒刑，并处罚金；数额在500万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。处五年以上有期徒刑，并处罚金。”因此，该被告人属于情节特别严重，建议对其判处六年到八年的有期徒刑。
辩护律师认为：根据司法解释的规定，被告人已经构成犯罪，但犯罪数额应当只认定该司法解释实施以后发生的套现数额，即一百多万元，而不应当把该司法解释实施前发生的数额认定为犯罪数额。即，应当是在五年以下判处有期徒刑。
法庭上，公诉人和辩护人进行了长达一个多小时的辩论，主要围绕该司法解释是否具有溯及力问题，以及被告人是否违反“国家规定”而构成非法经营罪问题。
最后，法庭根据实际情况，结合被告人的其他情节，对被告人判处三年有期徒刑（缓刑）的判决，检察院没有抗诉。
根据辩护人的感受，之所以如此判决，大家对刑事司法解释有无溯及力还是心存芥蒂的。辩护人当庭对2001年颁布的最高法最高检《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(高检发释字〔2001〕5号 )提出质疑，认为该司法解释的部分规定有违反“法不溯及既往”的可能，或者司法解释中语句表述不清楚，容易引人误解。
下面本律师着重对法庭辩论的第一个焦点，即司法解释是否具体溯及力进行理论探讨，与大家共享。
2001年最高法院、最高检察院颁布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，总共四条。我们姑且不谈论该司法解释出台的特殊背景和巨大争议，大家着重看第三条：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。这条解释才是该司法解释的精髓，强调了刑法从旧兼从轻的原则，即法律是没有溯及力的，从旧是原则，从轻是补充，即只有新的法律或司法解释对被告人有利，才补充适用。比如利用信用卡套现的行为，依据行为时的法律和司法解释没有认定是犯罪，而根据新的司法解释是犯罪，法院再适用新的司法解释去判决这个以前的行为是犯罪，这不但严重违背法无明文规定不为罪的基本原则，也和《两高关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中的精神背道而驰。大家仔细体会一下这四条规定的内在联系，第一条强调，司法解释是司法机关具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。这是一个一般性规定，第二条则强调：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。单独看这一条，好像本案应当适用这个司法解释，可以追溯到司法解释以前的行为和数额。但第三条进一步强调：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。这才是本司法解释的精髓，即新的司法解释和以前行为时的法律和司法解释有不同之处，或者说新的司法解释对法律做了扩张性或限制性解释时（本案的司法解释，不是一般的解释，是把原来不为罪的行为规定为犯罪），适用从旧兼从轻原则，按照当时的法律和司法解释本案不应认定为犯罪，而按照新的司法解释认为是犯罪，就不能适用新的司法解释，即新的司法解释此时就没有溯及力，否则就违背了从旧兼从轻的刑法原则，也和该第三条相悖。因此，正确理解和适用法律和司法解释的精神和要旨，就要全面理解他，不能断章取义，或机械、片面地去套用其中的一条或一部分，就关于刑事司法解释溯及力的规定中，只看到第二条，没有看到第三条，是错误的。如果只从字面意思理解，按第二条的意思，原来没有司法解释的，新的司法解释就有溯及力，如果原来有司法解释，新的司法解释就没有溯及力，这不是矛盾吗？因此，不能只从字面上来理解，要全面理解其内部的有机联系和内涵。从旧兼从轻原则也是对法律的指导性、预见性的要求。法律对人们的行为有预见性和指导性，就是说，法律规定要提前告知人们，让人们知道可以做什么，不可以做什么，什么是一般违法，什么是犯罪，这样人们才会对自己的行为具有预见性。打个比方：按现在的法律规定，企业之间借贷是违反民事法律和相关司法解释的，是一般性违法，如果几年后出台一个刑事司法解释，规定企业之间借贷是非法经营罪，那么现在已经有过借贷行为的企业主和企业家们不知道要有多少要蒙冤入狱，想一下那有多么可怕，一点预见性也没有啊，企业借贷行为当时我们不知道是犯罪啊。这绝不是耸人听闻，按这个趋势走下去，就是这个结果。因此，本辩护人再次强调，千万不能为了打击个案而丧失法律原则和司法公正，那样的后果是非常严重的。
因此，本律师认为，关于刑事司法解释时间效力的规定，应当分为两部分，一种是对法律的一般性解释，比如条文意思的解释，限制性解释，程序性的解释等，可以有溯及力，适用于法律的施行期间。而对于法律扩大性解释，特别是对原来没有作为犯罪处理的行为现在作为犯罪处理，这种“入罪”的解释，其实就是新法律的规定，就不能有溯及力，这样严重违反“法不溯及既往”的基本刑事法律原则，应严格杜绝。
因此，本律师建议适当时对2001年两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》进行修改。