劳动合同法广东指导意见仲裁审理疑难解答
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为使员工“工龄归零”，用人单位迫使员工辞职后重新签订劳动合同怎么办？针对《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》于今年元旦和五一相继实施后，劳动争议案件处理中存在的法律适用问题，广东省高级人民法院和省劳动争议仲裁委员会联合制定下发了《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》，从昨天起在全省正式实施。
新法实施后首部指导意见
记者昨天获悉，随着新法实施，今年来劳动争议纠纷迅速增长，1-6月全省各级劳动仲裁机构受理劳动争议案件数是去年同期的3倍，已达到去年全年总数的107%，仅5月份与去年同比增长250%，珠三角部分地区出现案件“井喷”。
近日，广东省高院和省劳动争议仲裁委员会联合下发《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（以下简称《意见》），规范劳动争议裁审程序、统一裁审标准，为确保《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》在广东省的顺利贯彻实施，提供办案参照。据了解，《意见》是两部新法实施后，省高院、劳动仲裁委制定的第一部指导性意见。
开“裁审统一标准”先河
据了解，此次省法院与劳动仲裁部门联合发文规范劳动争议案件处理的程序和标准，在全国尚属首次，开全国“裁审联合发文”和“裁审统一标准”先河，对劳动争议的受案范围、仲裁终局案件认定、恶意规避订立无固定期限劳动合同处理、经济补偿金计算标准、支付期限和举证责任，以及用人单位规章制度效力认定、劳动者以用人单位未依法参保和足额支付劳动报酬请求解除劳动合同支付经济补偿金等社会关注的问题，均作了具体规范，统一了执法尺度和处理标准。《意见》共三十一条，重点解决了仲裁和审判中易出现的“脱节”现象，构建起“三种衔接”，即审判程序与仲裁程序的衔接、审判程序中案件管辖的衔接和新旧调处机制之间的衔接。
实行有利劳动者的举证制度
省高院和省劳动争议仲裁委员会有关负责人表示，全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会在处理劳动争议案件时将坚持按照该《指导原则》中明确的“ 平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一”的原则，发挥劳动仲裁和司法审判调整劳动关系的导向功能，继续实行快立、快审、快执原则，依法最大限度地维护劳动者合法权益；继续为劳动者提起和参与诉讼提供便利条件；继续实行有利于劳动者的举证制度和诉讼保全制度。
国务院今后可能会出台《劳动合同法实施条例》，《意见》与以后的法规、规章、司法解释如何衔接？有关人士解释，《意见》仅供全省各级法院、劳动争议仲裁委员会参照执行，如法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。
疑难解答
昨日，省高院副院长凌祁漫，省劳动和社会保障厅副厅长、省劳动争议仲裁委员会副主任张凤岐就《意见》涉及的问题进行解答。
1 、非法劳务派遣规避新劳动法无效，4种恶意规避《劳动合同法》第十四条的行为应认定无效，劳动者工作年限仍应连续计算
问：《意见》对于社会各界比较关注的无固定期限劳动合同问题，有哪些具体的规定？
答：根据《意见》的规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
问：《意见》规定哪几类社会保险争议能纳入劳动争议处理范围？
答：包括三种类型：（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的争议；（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的争议。
2、员工自称加班有争议？由单位举证
用人单位可以使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间，但事先必须交由劳动者确认
问：如果在广州工作的某劳动者同时提出要求用人单位支付加班费5000元、工伤医疗费6000元、解除劳动关系的经济补偿金15000元，其中哪几项请求应属于劳动争议仲裁委员会终局裁决？
答：根据《意见》，劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准12个月金额的，仲裁裁决为终局裁决。以广州市目前的最低工资标准860元作为计算基数，劳动仲裁终局裁决的上限为10320元。如果劳动者同时提出上述三项仲裁请求，其中加班费5000元、工伤医疗费6000元属于劳动仲裁终局裁决的范围，解除劳动关系的经济补偿金15000元不属于劳动仲裁终局裁决的范围。
问：劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，由谁来证明？
答：由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位可以使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间，但事先必须交由劳动者确认。《广东省工资支付条例》规定工资支付台账应当至少保存二年，因此劳动者如果追索两年前的加班工资，对两年前的考勤、工资支付情况需由劳动者举证证明。
3、 单位不参社保 员工可辞工并要补偿
劳动者无正当理由拒签合同的，单位可终止劳动关系，若用工超过一个月仍须支付补偿金
问：劳动者拒绝签订劳动合同，用人单位能否终止劳动关系，是否需要支付经济补偿金？
答：《意见》为引导当事人积极协商和签订书面劳动合同，对劳动者无正当理由拒绝签订书面劳动合同的，允许无过错的用人单位终止劳动关系。自用工之日起一个月内终止的，用人单位无须支付经济补偿金；自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位以劳动者拒绝签订劳动合同为由提出终止劳动关系的，仍须支付经济补偿金。
问：劳动者能否以用人单位未依法参加社会保险为由要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿？
答：根据《意见》第二十四条的规定，《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。
4 、约定竞业限制 须给劳动者经济补偿
用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过高的，可依据劳动者请求适当调整违约金数额
问：《指导意见》对竞业限制作了哪些规定？
答：《意见》规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。
问：依据《劳动争议调解仲裁法》的规定，对于劳动仲裁委做出的终局裁决，实践中可能会同时出现劳动者向基层人民法院起诉而用人单位向中级人民法院申请撤销的情况，当上述情形发生时，如何处理？
答：《意见》第十条规定，劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。（转）
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