作者：金牌刑事辩护 陈其象律师 电话：13328283800
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【目录】
1. 什么是贪污罪？
2. 什么是贪污罪犯罪客体？
3. 什么是贪污罪犯罪对象？
4. 什么是贪污罪犯罪客观方面？
5. 什么是贪污罪的“利用职务上的便利条件”？
6. 什么是贪污罪犯罪主体？
7. 什么是国家机关工作人员？
8. 什么是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员？
9．什么是“其他依照法律从事公务的人员”？
10.什么是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”？
11．什么是刑法上“国有公司”？
12.什么是贪污罪犯罪主观方面？
13.什么是贪污罪的立案标准？
14.如何认定贪污罪？
15.如何认定贪污罪的共同犯罪？
17.贪污罪如何量刑处罚？ 20.贪污罪如何适用立功表现？
18.贪污罪如何适用缓刑？
19.贪污罪如何适用自首？
21.贪污罪如何适用如实交代犯罪事实？
【正文】
1.什么是贪污罪？
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。
【陈其象律师提示】
①《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
②《刑法》第382条规定的是贪污罪最主要、最基本的形式（贪污公共财产）。
③《刑法》第271条第二款以及其他贪污罪是贪污罪的特殊形式、特殊类型（贪污非公共财产）。
2.什么是贪污罪犯罪客体？
贪污罪犯罪客体是双重客体：
（1）国家工作人员职务行为的廉洁性；
（2）公共财物的所有权。
【陈其象律师提示】
贪污罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权。
3.什么是贪污罪犯罪对象？
（1）贪污罪犯罪对象主要是公共财物，包括国有财产（《刑法》第382条规定）：
A.国家工作人员的贪污罪犯罪对象为公共财物（《刑法》第382条第一款），公共财物包括四类财物（《刑法》第91条）：
①国有财物；
②劳动群众集体所有的财物（根据《城镇集体所有制企业条例》规定，集体所有的财产占51%以上的，才可以认定为集体企业）；
③用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财物；
④在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物（以公共财物论）。
B.受托型非国家工作人员的贪污罪犯罪对象为国有财产（《刑法》第382条第二款）。
（2）其他类型的贪污罪犯罪对象可以是非公共财产：
A.《刑法》第271条第二款、第183条第二款、第184条第二款“非国有单位财产”；
B.《刑法》第394条“礼物”。
【陈其象律师提示】
①动产可以成为贪污罪的犯罪对象；
②不动产可以成为侵占罪和贪污罪的犯罪对象，且不以产权登记、在法律形式上所有权变动为贪污罪既遂标志；
③有形财产可以成为贪污罪犯罪对象；
④无形财产：
A.知识产权本身不能成为贪污罪犯罪对象；
B.“贪污”商业秘密只能按照侵犯商业秘密罪定罪处罚，不能认定为贪污罪；
C.知识产权的载体物可以成为贪污罪犯罪对象。
⑤相对违禁品可以成为贪污罪对象：
A.国家工作人员利用职务便利将所有者的相对违禁品非法占为己有，可以成立贪污罪；
B.但刑法有专门罪规定的应当按照专门规定罪名定罪处罚。
⑥绝对违禁品不能成为贪污罪对象：行为人利用职务便利侵占绝对违禁品，不能成立贪污罪。
⑦非法财物可以成为贪污罪犯罪对象。
4.什么是贪污罪犯罪客观方面？
贪污罪犯罪客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取或者其他手段，非法占有公共财物的行为。
（1）侵吞：是指行为人因职务关系合法持有公共财物，应当上交而不上交，或者应当下发而不下发，非法转归己有或者第三人所有。
A.收入不入账，据为己有；
B.涂改账目、单据，缩小收入，加大支出，从中侵吞；
C.多报消耗，加大报废物资数量，从中贪污；
D.伪造取款凭证套取现金或者顶库贪污等。
（2）窃取：是指在职务上有保管公共财物的人员，利用职务便利将其保管的财物非法据为己有（监守自盗）。
（3）骗取：是指利用职务便利，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，将其他工作人员管理之下的公共财物骗取到手（先骗后占）。
A.使用虚假的票据、单据报账；
B.银行工作人员伪造支款凭证套取现金或者顶库贪污；
C.银行业务中伪造结算凭证；
D.偷盖业务用章；
E.涂改账目单据或者故意串户、记错帐，盗之单位存款；
F.国有保险机构工作人员故意编造虚假事实进行理赔，骗取保险金等。
（4）其他手段：是指侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务便利非法占有公共或者国有财物的手段。
【陈其象律师提示】
①贪污罪客观方面表现为职务便利的侵吞+窃取+骗取等行为；
②只要利用职务上的便利非法占有公共财物，不论其采取什么手段，都是贪污。
5.什么是贪污罪“利用职务上的便利条件”？
“利用职务上的便利”是构成贪污罪的必要条件。
《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定,“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。
（1）贪污罪中的“利用职务上的便利”只能是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件：
A.“利用职务上的便利”是指行为人主管、管理、经手公共财物都是由行为人所担负的职责所产生的；
B.行为人利用与自己职责、职权无直接关系或者不是以职责为基础的便利条件，就不属于“利用职务上的便利”；
C.行为人虽然在履行职务期间实施侵吞财物的行为，但侵吞财物的行为与职务便利无必然联系的，也不能视为“利用职务上的便利条件”。
（2）职务上的便利要求职务、职权应当具有一定的稳定性的职务、职权；只是偶然一次受托经手公共财物，不能认为其具有“经手”公共财物的便利条件。
【陈其象律师提示】
①主管是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。
②管理是指行为人对公共财物直接负有保管、使用的职权。
③经手是指行为人虽无决定对公共财物进行调拨、统筹、使用的权力，也不具有管理、处置公共财物的职权，但因为工作需要，公共财物一度由其经手，行为人对公共财物具有实际控制权。
④具有公务身份的管理人员，利用外出治病（纯粹私务而非公务），采取空白发票骗取费用，不构成贪污罪；但如果虚假报销差旅费（利用公务上便利），可以成立贪污罪。
6.什么是贪污罪犯罪主体？
贪污罪犯罪主体包括国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员：
（1）国家工作人员：
A.严格意义上的国家工作人员是指国家机关工作人员，即国家机关中从事公务的人员；
B.准国家工作人员（以国家工作人员论）：
①国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；
【提示】“人民团体”和“社会团体”的内涵和外延法律上没有明确、权威性的解释。一般认为，“人民团体”是“国有”性质的团体；社会团体是非国有性质的团体。
②其他依照法律从事公务的人员。
（2）非国家工作人员：指受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
【陈其象律师提示】
刑事司法中当行为人所在企业的所有制性质界定涉及罪与非罪界限时，应当以企业的实际性质为标准来认定。
①“名为国有、实为个人投资”的公司、企业，承包人利用职务之便，以不正当手段占有企业财物，不能认定为贪污罪：
A.承包的公司、企业挂靠在国有企业，但单位不投资、不参加管理、不承担经营风险，只是按照合同规定收取一定管理费，公司、企业的资金、生产资料全部由承包人筹集，是名为公有、实为私有的公司、企业；
B.“红帽子”即使客观上对公司、企业的经营起到积极作用，也不应计入公司、企业投资之中。
②个人承包国有企业、事业单位，承包合同规定采用“大包干”的收益分配方式（即每年向发包单位上交固定金额的承包费），承包人利用职务便利采取不正当手段占有该单位财物，其占有没有超出应归其所有的利润部分，不能认定为贪污罪。
③个人承包国有企事业单位，承包合同规定承包人与发包单位按利润比例分成，承包人利用职务便利非法占有本单位财物：
A.企业已经负债无利润可言，其非法占有的数额就是贪污的数额；
B.企业决算确定赢利数额之后，确定是否构成贪污罪以及贪污数额。
④发包单位与承包人公共出资的企事业单位，承包人利用职务便利采取不正当方式提取单位财物据为己有，定职务侵占罪。
7.什么是国家机关工作人员？
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：
（1）刑法中所称的国家机关工作人员：
A.是指在国家机关中从事公务的人员；
B.包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中队事公务的人员。
（2）视为国家机关工作人员：
A.在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽末列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员；
B.在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
【陈其象律师提示】
①我国目前对何为国家机关没有明文规定。
A.国家机关并不限于宪法所规定的国家机构；
B.刑法中国家机关应指具有行使国家管理社会公共事务全力的组织，是事实上行使公共管理职能的具体主体；
C.国家机关是指在国家政治或者社会生活中具有重要作用，行使公共组织、管理、监督、协调职能的机构。
②凡是非国家机关所设的具有国家机关性质的机构和行政性公司、以及具有公共管理职能的事业单位，都应当纳入“国家机关”范畴,从事管理活动的人员应认定为国家机关工作人员。
8.什么是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员？
所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。
（1）不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员（如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员），应当以国家工作人员论；
（2）国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。
【陈其象律师提示】
①行为人基于国有单位委派到非国有单位从事的不是组织、领导、监督、管理等工作，而是从事劳务、技术性工作，不能认定为国家工作人员；
②行为人在原国有单位快到退休年龄，原国有单位为让其享受更多的福利待遇而“委派”到参股公司负责收发文件书刊，不属于国家工作人员。
③行为人从原国有单位辞职后直接受聘到非国有单位从事组织、领导、监督、管理等工作，不能认定为国家工作人员。
④委派不限于正式的任命、指派、提名、批准行使，只要事实上存在单位与个人之间的委派与被伪票关系即可。
⑤认定委派人员的关键是考察其是否具有代表国有单位从事公务的本质特征，是否代表国有单位投资主体行使监督、管理职权。
A.委派体现委派单位与被委派人隶属关系,视为国家工作人员。
B.委托体现信任合同平等关系，不具有国家工作人员身份的人，受委托管理、经营国有财产，可以成立贪污罪，但不能成为委派人员才能成立的挪用公款罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪等犯罪主体。
9.什么是 “其他依照法律从事公务的人员”？
“从事公务”是各种国家工作人员的共同特征。
（1）公务是指组织、领导、监督、管理、协调等具有管理性的活动:
A.公务性质：公务活动表现为管理性的职务活动。
①管理性（组织、领导、监督、管理、协调）；
②国家代表性（职权性，这种活动代表国家权力）。
B.公务是相对于私务（私人事务）而言，凡是工作性质上属于国家事务中组织、领导、监督、管理、协调等具有管理性的活动（国家公共管理职能），就是公务。
C.公务区别于劳务，劳务活动只从事物质生产和劳动服务活动，不享有对公共事务的管理权（应当区别基于管理职能而经管单位财物的人员和基于生产、经营、服务等工作性质而经管单位财物的人员）。
（2）从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责:
A.与职权相联系的公共事务;
B.监督、管理国有财产的职务活动。
（3）“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：
A.在特定条件下行使国家管理职能；
B.依照法律规定从事公务。
（4）“其他依照法律从事公务的人员”具体包括：
A.依法履行职责的各级人民代表大会代表；
B.依法执行审判职责的人民陪审员；
C.协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；
D.其他由法律授权从事公务的人员：仅限于法律直接加以规定，或者由法律、法规授权行使管理职权以及受国家就按委托行使行政管理支取；没有法律依据的，即使从事公务，也不能认定为国家工作人员。
【陈其象律师提示】
①不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
②机关领导小车驾驶员，利用自己接近领导、能够取得领导信任的工作便利收受他人财物为他人谋取利益，由于其工作不属于公务，不能认定为有罪。
③国有单位委派到非国有单位中担任一般的购销员、售货员、售票员、医院门诊收费员的职责实质上是一种纯粹的劳动，不具有管理性，不属于从事公务，不构成贪污罪等。
④国家工作人员身份来源非法，在实际工作中行使了国家工作人员的职权，其侵吞公共公共财物的行为是利用这种职权便利而实施、完成的，应当以贪污罪定罪处罚【最高人民法院研究室
10.什么是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”？
“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。
（1）委托者：必须是国有单位。
A.必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位本身；
B.单位内部机构、部门未经单位同意对非国家工作人员作出的“委托”不能视为有效委托.
（2）受委托者：
A.原本不是管理、经营国有财产的国家工作人员；
B.必须是受直接委托者，且仅限于自然人。
（3）委托行为：
A.委托单位必须有委托某人以某种方式从事管理、经营国有财产的明确意思表示，并赋予其一定职权和职责；
B.被委托人必须有接受委托的明确意思表示；
C.委托行为必须具有合法性（实质合法性/程序合法性）；
D.被委托人不因受委托而必须具有国家工作人员身份，也不列入正式国家干部编制；
E.在委托期间，被委托人与委托单位之间形成一定的行政隶属关系或者监督关系。
（4）委托形式：
A.承包；
B.租赁；
C.临时聘用等。
（5）委托内容:
A.仅限于对国有财产进行管理、经营；
B.不包括经手。
【陈其象律师提示】
①“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”不属于国家工作人员范围：
A.属于贪污罪犯罪主体；
B.不属于受贿罪等其他职务犯罪主体。
②《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用 国有资金行为如何定罪问题的批复》【法释〔２０００〕５号】规定，“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”即按照职务侵占罪定罪处罚。
③委托时带有授权性的委托：
A.通过委托方式赋予被委托人一定的管理与经营国有财产的职权和职责，客观上与国家工作人员公务性的管理、经营活动基本相同；
B.区别于基于劳务承揽合同关系而经手国有财产的人员。
11.什么是刑法上的“国有公司”？
《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”
根据上述规定，国有公司、企业界定为纯粹国有的公司、企业：
（1）国有公司只能是指公司财产完全属于国家的公司：
A.由国家授权投资的机构或者国家授权部门单独投资设立的国有独资有限责任公司；
B.由2-50个国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；
C.国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。
【提示】国家参股以及与其他经济成分合资、合作的公司，都不是国有公司。
（2）国有企业只能是指财产完全属于国家所有的从事生产、经营活动的经济实体。
【陈其象律师提示】
①国有事业单位是指国家投资兴办管理的，为了满足社会的公共需求，实现国家和社会的公共利益，向社会提供教育、科研、文化、卫生、体育、新闻、出版、广播电视等公共服务的非营利性组织；
②人民团体是指由国家财政拨款，负责组织、协调有关国家或者社会公共事务的组织（包括工会、共青团、妇联、科协、归国华侨联合会、台湾同胞联谊会、青年联合会和工商业联合会8类）。
12.什么是贪污罪犯罪主观方面？
贪污罪犯罪主观方面表现为直接故意，不包含间接故意。
（1）贪污罪的认识因素：表现为行为人明知自己的行为将要侵犯的财物是单位所有或者应归单位所有的财物，即对自己的行为侵犯单位财物的所有权具有明确的认识；
（2）贪污罪的意志因素：表现为明知是本单位所有的财物，而希望将其非法占为己有或者第三人所有，即非法占有（所有）为目的。
【陈其象律师提示】
过失和间接故意不成立贪污罪。
13.什么是贪污罪的立案标准？
最高人民法院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：
（1）个人贪污数额在5千元以上的；
（2）个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扩款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。
※有关犯罪数额“不满”，是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。
【陈其象律师提示】
①贪污罪立案标准：
A.一般应在贪污5000元以上；
B.不满5000元（即4000元以上）情节严重的才可定罪处罚。
②贪污所生利息不计入贪污犯罪数额：《最高人民法院关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额问题的批复》（法复（１９９３）１１号）规定，“贪污、挪用公款（包括银行库存款）后至案发前，被贪污、挪用的公款所生利息，不应作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。但该利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成实际经济损失的一部分，应作为被告人的非法所得，连同其贪污、挪用的公款一并依法追缴。”
14.如何认定贪污罪？
（1）将个人财产风险转嫁给所在单位使公共财物遭受损失的：
A.如果风险是确定的亏损，应当按照单位遭受损失的数额认定为贪污罪；
B.风险不确定的（不等同于实际损失），不应以贪污罪对行为人定罪处罚。
（2）国有企业经营权型承包是指发包方由经营管理为主变为监督管理为主，而承包方接受发包方的委托直接对承包企业进行经营管理:
A.可以构成刑法第382条第二款规定的贪污罪；
B.承包人未对企业投资、按照利润分成，承包人采取不正当手段提取超过自己应分得利润之外的资金，归自己所有的，应认定为贪污罪。
（3）国有企业劳务型承包是指发包方与承包方围绕着劳动报酬规定各自的权利与义务，以承包方所承包的最终生产、经营成果指标作为分配的依据，承包方并因而相应地享有较大的生产经营自主权和承担较大的生产经营责任：
A.承包方对接触、使用的生产资料并不具有管理、处分权；
B.不能成为贪污罪犯罪主体。
（4）贪污罪与职务侵占罪的区别标准在于行为人的身份：
A.国家机关工作人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律规定从事公务的人员，以及虽非国家工作人员、但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利非法侵占本单位财物的，一律以贪污罪定罪处罚；
B．其他情况下，凡是利用职务上的便利非法占有本单位财物的，不论财物的性质如何，以职务侵占罪定罪处罚。
C.国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中非从事公务的人员又未被委托管理、经营国有财产，即使利用职务上的便利侵占本单位财物的，应认定为职务侵占罪（非贪污罪）。
【提示】 贪污罪与职务侵占罪“利用职务上的便利”具有不同的含义：
①国家工作人员贪污是利用其在职务上拥有的国家公权力；
②职务侵占罪利用的只是主管、经管、经手本公司、企业或者其他单位的财物的便利条件，而非国家公权力。
（5）贪污罪与盗窃罪、诈骗罪区别：是否利用职务上的便利。
（6）贪污罪与为亲友非法牟利罪区别：非法利益/非法占有。
A.行为人的亲友有无实质性的经营活动，如果行为人的亲友根本没有经营活动，或者仅仅是为了从行为人处获取公共财产的非法利益而虚设经营活动之形式，应当以贪污罪论处。（变相贪污行为）。
B.非法利润的数量是否严重违背市场等价交换规则，过分超出“谋取私利”的界限而变成“非法占有公共财物”，如果其所获得非法利润过分背离价值规律，应当认定为借位亲友非法牟利而行利用职务便利为亲友非法占有公共财物之实，应以贪污罪定罪处罚。
（7）隐匿国有财产并转入改制后的、行为人占有股份的股份制公司：
A.无论行为人最后有没有将隐匿的国有财产非法占为本人所有、行为人在改制后的公司、企业中是否有股份，对行为人均应当认定为贪污罪；
B．行为人承担刑事责任基础的贪污罪数额，应当以被隐匿的国有财产的总数额计算，而不是以行为人个人所得或者其所占股份比例折算。
（7）国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪追究刑事责任。
（9）国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将单单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任。
（10）国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不变公，数额较大的，以贪污罪追究刑事责任。
【陈其象律师提示】
债权可以成为贪污罪犯罪对象。
15.如何认定贪污罪的共同犯罪？
《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定：
（1）行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
【提示】
①行为人不具有国家工作人员身份；
②侵占公共财物的行为只利用了国家工作人员的职务便利。
（2）行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
【提示】
①行为人不具体公司、企业或者其他单位人员身份；
②侵占公共财物的行为只利用了一般公司、企业人员的职务便利。
（3）公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
【提示】按照刑法第382条第三款规定和想象竞合犯理论从一重处罚，应当以贪污罪论处。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“(三)国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定”规定：
（1）对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。
（2）对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。
（3）司法实践中，如果根据案件的实际情况。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(四)共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定：刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。
（1）贪污犯罪集体的首要分子：应当计算贪污犯罪集体预谋的以及所得的全部赃物总额；
（2）贪污犯罪集体的一般主犯和一般共同贪污犯罪案件中的主犯：应当计算其所参与的或者组织、指挥的全部贪污行为涉及的犯罪总额；
（3）对于共同贪污犯罪中的从犯：应当计算其参与的贪污行为所涉及的犯罪数额。
【陈其象律师提示】
①企业改制过程中帮助作虚假验资、提供虚假证明文件的中介组织人员：
A.应当直接以提供虚假证明文件罪定处罚；
B.不能视为国家工作人员贪污的帮助犯而成为贪污做的共犯。
②2人以上共同贪污，贪污数额有“分赃数额说”（以个人分赃数额为标准确定各共犯的刑事责任）和“犯罪总额说”（以共同贪污的总数额作为确定各共犯刑事责任的标准）认定标准：
A.《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（1985.7.18）：对2人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚。
B.《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（1988）第二条：2人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。
C.《关于执行<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定若干问题>的解答》（1989.11.6）：共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。
D.《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(四)共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定，完全采取“犯罪总额说”。
16.如何认定贪污罪既遂与未遂标准？
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准：
（1）对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂；
（2）行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。
【陈其象律师提示】
①贪污罪既遂采取控制说。
②刑法上的占有是指行为人对财产的实际控制的过程行为，贪污罪既遂未遂的判断标志是行为人是否实际控制财物。
17.贪污罪如何量刑处罚？
（1）个人贪污数额在10万元以上的：
A.处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产；
B.情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（2）个人贪污数额在5万元以上不满10万元的：
A.处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；
B.情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（3）个人贪污数额在5千元以上不满5万元的：
A.处1-7年有期徒刑；
B.情节严重的，处7-10年有期徒刑。
（4）个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的,
A.可以减轻处罚或者免予刑事处罚;
B.由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（5）个人贪污数额不满五千元:
A.情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；
B.情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
【陈其象律师提示】
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
18.贪污罪如何适用缓刑？
根据《最高人民法院对于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》规定：
第九十一条 本法所称公共财产，是指下列财产：
（一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有的财产；
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。