窦荣刚律师 

   被告人陈××，男，1980年生人，无业，2001年曾因故意伤害罪被判处有期徒刑一年，2008年曾因一起寻衅滋事案件被劳动教养一年零六个月，2009年8月底，在劳动教养期满释放那一天，又因本案被高密市公安局从劳教所直接传唤和拘留。本案事实如下：

2008年2月25日凌晨零时30分左右，被告人陈××和朋友陈×海（另案处理）一起搭乘出租车到山东省高密市区内的三贤小区门前，陈××下车，进了三贤小区，想到他朋友处借宿，陈×海则坐在出租车内等候陈××的消息。恰逢此时，刚刚从歌厅唱歌、喝酒回来，正在往附近的“天然茶楼”走的被害人毛××，见有辆出租车停在这里，就上前拉开车门，问陈×海“你们待咋？”（意即：你们想干什么？），陈×海反问毛“你待咋？”，毛××关上了车门，但随即又再次来开车门，说道，“我家就在这儿，你们干什么？”毛的行为激怒了陈×海，遂下车与毛发生了撕扯。此时，被告人陈××从三贤小区出来，见朋友陈×海与毛××正在撕扯，就上前询问怎么回事，陈×海说毛××找事。随后，双方发生殴斗，被害人毛××被打伤眼部，经该市公安局法医鉴定为轻伤。本案经该市公安机关侦查终结，移送该市检察院审查，高密市检察院经审查，认为被告人陈××随意殴打他人，致一人轻伤，向高密法院以寻衅滋事罪对被告人陈××提起公诉。

作为被告人陈××的辩护人，我经查阅案卷和会见被告人后发现，本案定被告人陈××犯寻衅滋事罪事实不清，证据不足，理由是1、被告人的行为不属于“随意殴打他人”；2、公安机关出具的法医鉴定书对被害人伤情的鉴定的客观性存疑，不能证明被告人殴打他人导致的后果达到了刑法规定的严重程度（轻伤）。据此，辩护人在申请法庭就被害人的伤情重新委托法医鉴定机构进行司法鉴定的基础上，为被告人陈××做了无罪辩护。

在案件审理过程中，2009年11月27日，在法院的主持下，被害人和被告人亲属达成和解协议，被告人赔偿被害人各项经济损害35000元。当日，法院判决被告人陈××犯许衅滋事罪，判处有期徒刑7个月。因法律规定羁押期限折抵所判刑期，宣判5天后，刑期执行届满，被告人陈××获释。

山东求是和信律师事务所接受寻衅滋事一案被告人陈××亲属委托，指派我作为陈××的辩护人出席法庭履行辩护职责。通过庭前的一系列工作，尤其是通过参加刚才的法庭调查，辩护人对本案案情已经有了清楚的了解。辩护人认为，从法庭审理所查明的事实来看，不能认定被告人陈××的行为构成寻衅滋事罪。理由是：

根据刑法第293条第（一）项的规定，随意殴打他人，情节恶劣的，方可构成寻衅滋事罪。但从本案证据和事实来看，被告人陈××既没有“随意”殴打他人，其殴打他人的行为是否属于“情节恶劣”，目前也不能认定。具体而言：

一、被告人陈××的行为不属于“随意”殴打他人

对于刑法第293条第（一）项规定的“随意殴打他人”的具体内涵，我国最高司法机关至今未出台司法解释做出明确界定，但是按照通常的学理解释，一般理解为系行为人出于耍威风、取乐等不健康目的而无事生非、肆意挑起事端，无故殴打他人的行为，只有这样的殴打他人行为才属于刑法293条第（一）项规定的“随意殴打他人”，才可能构成寻衅滋事罪。如果行为人殴打他人但不是出于耍威风、取乐的动机，不是无事生非、肆意挑起事端，相反，却是在对方当事人的挑逗、挑衅下，被激怒而出手殴打对方的，当然不属于刑法规定的“随意殴打他人”，不能构成寻衅滋事罪。

依照刑法规定，从本案已经查明的事实来看，被告人陈××及其同案陈×海殴打被害人毛××的行为，不应当认定为“随意殴打他人”，有以下两个方面的理由：

1、陈××和陈×海没有无事生非、恶意挑起事端的行为，相反，本案相关证据显示，是被害人毛××的带有挑衅性的言行举止，激起了陈×海和陈××的怒火，才引发这场争端

根据本案唯一目击证人——出租车司机姜秀军出具的证言，结合被害人毛××的相关陈述和被告人陈××的相关供述，可以证实引起这场争端的过程如下：

2008年2月25日凌晨零时30分左右，被告人陈××和朋友陈×海一起搭乘出租车来到高密市区内的三贤小区门前停下，陈××下车，进了三贤小区，想到他朋友的住处借宿，陈×海则坐在出租车内等候陈××的消息。恰逢此时，刚刚在外边唱完歌、唱了不少酒，正在往近处的天然茶楼走的被害人毛××，注意到了这辆出租车以及出租车上的人员，在看到被告人陈××进了三贤小区后，来到出租车前，没有敲门，也没有打招呼，直接一把来开车前门，质问道：“你们待咋？”坐在出租车前排副驾驶座上的陈×海反问毛××想干什么，毛××关上了车门，但接着再次拉开车门，说：“我家就在这儿，你们干什么？”两人唠叨了几句后，陈×海火了，就下车与毛××推搡起来，从而引发了这张争端。

从这场争端的引发过程来看，作为本案被告人的陈××及其朋友陈×海当晚并没有要无事生非、肆意挑起事端的想法，因为当时已经是深夜凌晨时分，被告人陈××急于找地方借宿，而陈×海也想送下陈××后早点回去休息，当时如果没有人肆意招惹他们，他们应当不会去主动招惹别人，并同别人发生争执。但是，“树欲静而风不止”，作为本案被害人的毛××在这夜深人静的大街上，不是赶紧回自己住处干自己该干的事情，而是仗着自己喝了点酒，口袋里装着两把刀子，就走上前干起了“义务治安纠察员”的差事。他直接上前连续两次拉开陈×海、陈××搭乘的出租车前门，喷着酒气，语气生硬地质问车上的人：“你们待咋？”“我家就住在这里，你们干什么？”面对毛××这种挑衅性的言行，尤其是在人们的神经都比较紧张的深夜，不要说是像陈×海、陈××这样血气方刚的青年人，一般的人都难免被他激怒，在这种情况下，别说陈×海下车与毛××发生撕扯、推搡，就算是直接下车出手打毛××，也是事出有因，也不属于无事生非、随意打人的寻衅滋事行为。同样，被告人陈××从三贤小区回来后，经陈×海简要向他介绍刚才的情况，由于陈×海是因为在这里等候陈××才受了毛××的气的，陈××对于毛××此前的挑衅行为自然也是心怀气愤。

因此，从以上事实来看，本案的争端是由被害人毛××酒后对陈×海实施挑衅行为引起的，被告人陈××及其同伴陈×海并不具有无事生非、寻衅滋事的主观动机，他们只是在面对毛××的挑衅行为时没能更好地压制自己的火气，即使因此而出手打了毛××，也不属于刑法规定的“随意殴打他人”。

2、从本案相关证据来看，不能排除陈×海和被告人陈××之所以从一开始的对毛××的推搡进一步发展到殴打，是因为毛××对他们掏出了刀子

关于被害人毛××身上带的刀子是怎么被陈××、陈×海发现的，以及两人是何时开始殴打毛××的，本案相关证据材料中大致存在以下三种不同说法：第一种说法是被害人毛××的说法，他说，陈×海和陈××殴打自己的时候，毛××因为害怕自己西服口袋里的刀子被陈××、陈×海发现，就用手捂着口袋，正因为自己捂口袋，反而刀子被发现，陈××、陈×海二人就从毛××口袋里掏走了刀子。辩护人认为，毛××的这种说法不可信。在当时的情况下，与其说他是用手捂口袋不让对方发现自己口袋里的刀子，不如说他当时的动作就是去口袋里掏刀子。第二种说法是被告人陈××在公安侦查阶段的前两次讯问笔录中所供述的，他说，是他和陈×海将毛××打倒在地后，毛××身上带的两把刀子掉在了地上，陈××和陈×海发现后把两把刀子给扔了。对于这种说法，被告人陈××当庭已经予以否认其真实性，并说明这种供述是在侦查人员刑讯逼供和不允许看笔录的情况下作出的。辩护人同时也认为，在没有人往外掏的情况下，毛××倒地过程中两把刀子同时从西服口袋里掉出来的可能性并不是很大。第三种说法是被告人陈××在公安侦查阶段第三次讯问笔录以及以后的历次讯问笔录中比较一致的说法，也是他在今天的当庭供述的说法，是自己在从三贤小区出来后，在陈×海推搡毛××时，毛××掏出了刀子想伤人，陈××遂抓住了毛××的手腕，夺下了刀子，然后打了毛××一个耳光，踢了毛××臀部一脚，将他踢到在地，陈×海又上前踢了毛××几脚。以上三种不同的说法，均没有其他证据予以印证，都应当属于孤证，在目前的情况下，既不能证明哪一种说法为真，也不能证实哪一种说法为假。而且，从上述三种说法本身的内容的逻辑性来看，客观地讲，相对而言第三种说法的可信度应当更好一些。至少，在三种说法并存的情况下，就不能排除第三种说法为真的可能，也就是说，不能排除是在被害人毛××掏出刀子，被告人陈××和陈×海在人身安全面临严重威胁的情况下，才出手夺刀并殴打毛××的，如果是这样，被告人陈××和陈×海的行为就更不是“随意殴打他人”了。

综合以上两方面的理由，辩护人认为根据本案事实和证据，不能认定被告人陈××及陈×海的行为属于刑法规定的“随意殴打他人”，起诉书指控被告人陈××伙同陈×海对被告人毛×ד无故”进行拳脚殴打是认定事实错误，被告人陈××的行为不能构成寻衅滋事罪。

二、目前证据不能认定被告人陈××殴打毛××属于“情节恶劣”

根据刑法规定，随意殴打他人，“情节恶劣”的，才构成寻衅滋事罪。所谓“情节恶劣”，同样没有相关司法解释，但通常认为应造成一人轻伤，或者造成多人轻微伤的，方可构成。本案侦查阶段，高密市公安局物证鉴定室经鉴定，出具了结论为“毛××之伤情构成轻伤”的《法医学人体损伤鉴定书》［公（高）鉴（伤）字（2008）520号］（以下简称“《鉴定书》”）。经法庭质证，被告人陈××从他和陈×海“当时对毛××下手不重，应当不至于造成毛××轻伤”（注：此语系陈××的当庭辩解）的角度质疑了《鉴定书》之鉴定结论的客观性，辩护人则从以下方面对该《鉴定书》及其鉴定结论的科学性、客观性和合法性提出了质疑：

1、从本案侦查案卷卷宗材料当中所附的被检验人毛××2008年3月11日高密市人民医院住院病历及相应眼部检查结果来看，被害人毛××当时只有右眼部有伤，左眼部检查结果基本正常，不存在明显器质性伤害病变，但是到了2008年7月12日，被害人毛××到潍坊市眼科医院进行眼部检查时，却出现了左眼部损伤，诊断结果为 “视神经视网膜损伤（双）”。那么，被检验人毛××的左眼损伤是否存在？如存在又是何时造成的？如果不重新进行医学检查、鉴定，这一重大疑点是无法查明和解释的。

2、高密市公安局物证鉴定室出具的“毛××的伤情构成轻伤”的鉴定结论依据的技术规范是《人体轻伤鉴定标准（试行）》第九条第（四）款，即“眼球部分结构损伤，影响面容或者功能的”，根据山东省高级人民法院、山东省高级人民检察院、山东省公安厅《对〈人体轻伤鉴定标准（试行）〉、〈人体重伤鉴定标准〉有关条款的理解和适用》对该条该款的解释，“眼球部分结构损伤，影响面容或者功能的”，“1、本款是指：外伤性散瞳致瞳孔直径达0.6厘米以上，且对光反射消失或明显迟钝;虹膜根部断离达周径的四分之一以上；晶状体脱位(含半脱位);角膜白斑(中央性白斑直径达0.2厘米、周边性白斑直径达0.4厘米);晶状体轻度浑浊或中央性白斑、周边性局限性白斑直径达0.1厘米;玻璃体出现絮状混浊;视网膜损伤(裂孔、变性)、视神经萎缩等。单纯视网膜震荡不适用本条。2、损伤致眼球后退达0.1厘米以上的，参照本款评定。”根据这一解释，从《鉴定书》记载的历次伤情检验结果来看，被检验人毛××眼部的伤情根本不能达到《人体轻伤鉴定标准（试行）》第九条第（四）款的程度，其伤情不能认定为轻伤。这不仅是辩护人的看法，也是辩护人当面咨询的专家的看法，请人民法院务必重视。

3、该《鉴定书》出具后，公安侦查机关未依照刑事诉讼法的规定，书面告知犯罪嫌疑人陈××被害人毛××伤情构成轻伤的鉴定结论以及他所享有的申请重新鉴定、补充鉴定的诉讼权利，从而构成了对犯罪嫌疑人陈××诉讼权利的非法剥夺，应予纠正。案卷中所附的高密市公安局《鉴定结论告知书》上陈××的签名，经被告人陈××辨认并证实，并非出于陈××手笔，而是他人代签的。这一点，辩护人也提请法庭务必注意，并予以查明。

被害人毛××的伤情是否构成轻伤，是直接关系罪与非罪的大问题，因此必须高度重视，谨慎对待。同时，申请重新鉴定，也是法律赋予刑事案件犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的一项基本诉讼权利，犯罪嫌疑人陈××的这项基本诉讼权利在公安侦查阶段曾遭非法剥夺，辩护人希望人民法院能够严格依照法律办事，根据刑事诉讼法第120条第2款的规定，委托山东省人民政府制定的医院对被害人毛××的伤情重新进行检查、鉴定，以彻底查明此项事实，并在此基础上判定被告人陈××罪与非罪以及应当承担的刑事责任。

以上辩护意见，请予以采纳。
                                    辩护人：山东求是和信律师事务所
                                             律师    窦荣刚