再论被告人承担客观证明责任
2010-1-30
——以我国刑法规定的持有型犯罪为例
摘 要：刑法上，被告人在特定个罪中针对特定事项承担客观证明责任，宏观上体现了国家针对特定法益趋于严厉的刑事政策选择和保护，微观上通过明确特定个罪的犯罪构成要件具体得以实施，这在持有型犯罪的刑事立法中表现尤为明显。从证明角度来看，要真正体现持有犯需要的周延特定法益保护、严密刑事法网和严格刑事责任的刑事政策功能定位，只能由被告人证明持有特定物品行为并不会对特定法益造成可能的侵害结果，这是被告人在该类犯罪中要承担客观证明责任的刑法根据。被告人的客观证明责任是一种提示国家刑事政策风向的技术性装置。
关键词：持有型犯罪；客观证明责任；刑事政策
笔者在《论被告人承担客观证明责任》一文中，论证了刑事诉讼中被告人承担客观证明责任的现象客观存在，它要求被告人针对特定案件的部分事实承担法定的、实质的、具有风险分配机能的证明责任。这种现象与无罪推定原则倡导的———应由控方承担单方的、完全的证明责任理念相矛盾，其根本原因在于刑事诉讼中的证明责任规范具有实体法属性，即刑事诉讼证明责任的分配，需要考虑具体个罪的犯罪构成要件以及蕴含其中的刑事司法政策因素[1]。因而无罪推定原则在刑事诉讼中的实现是有限度的。限于篇幅，笔者在那篇论文中只对被告人承担客观证明责任来源于刑法有关犯罪构成要件的规定以及刑事推定进行了初步说明，并没有探讨被告人在具体的个罪中如何承担客观证明责任，以及由此衍生出来的一个重要问题：刑法中的犯罪构成要件以及蕴含其中的刑事司法政策因素，怎样通过刑事诉讼中证明责任规范的风险分配机能，来实现刑法打击犯罪、保障人权的任务。易言之，被告人承担客观证明责任的刑法原理是什么?鉴于被告人承担客观证明责任的现象，在我国刑法规定的持有型犯罪中得到较为充分的表现，本文以此类刑法规范展开分析，以说明被告人承担客观证明责任的刑法原理，为我国刑事司法实践服务。
一、持有犯的犯罪构成属性以及证明问题的主要疑难
持有型犯罪是以行为人持有特定物品或财产的不法状态为基本构成要素的犯罪。本文研究的持有型犯罪包括六种，即我国刑法128条第一款规定的非法持有枪支、弹药罪，第172条规定的持有假币罪，第282条第二款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条规定的非法持有毒品罪，第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苖罪，第395条第一款规定的巨额财产来源不明罪①。
持有犯的犯罪构成具有三个基本属性。（1）具有补充性，它体现了刑法严密刑事法网、严格刑事责任、强化刑法保护的堵截犯罪功能。从我国规定的六种持有犯来看，非法持有特定物品往往是更为严重的先行犯罪的结果状态（如巨额财产来源不明罪）、续接犯罪的过渡状态（如非法持有毒品罪）、或者目的犯罪的预备状态（如非法持有枪支、弹药罪）[2]，在无法通过有效证据证明持有状态的先行犯罪或者续接犯罪，无法证明特定物品的来源或者去向，从而无法认定比持有行为构成更为严重、危害更大的先行犯罪、续接犯罪和目的犯罪的情况下，根据持有特定物品或财产的现状的存在而追究被告人的刑事责任，这无异宣示了特殊情况下一种带有主观主义色彩的刑法理念：行为评价有时比结果评价更符合刑法所保护的法益。（2）具有独立性，它既不要求实害结果，也不要求具体的现实的危险。它的可罚性根据在于，非法持有特定物品具有侵害刑法所保护法益的直接危险，或者具有掩盖已被侵害法益的可能，有必要将非法持有特定物品本身予以犯罪化。这种侵害法益的危险和掩盖已被侵害法益的可能，是刑法直接规定的：持有犯罪质的确立，无需考察具体行为现实的危险性和可能性。因此持有行为是否成就，是该持有型犯罪构成要件的核心要素。换言之，持有犯犯罪构成的补充性，并不影响其犯罪构成的独立存在。（3）具有特殊性，表现在主观罪过和持有物品的不法证明方面要求较低。由于持有犯的立法设计是在难以查清持有特定物品的来源、去向和用途，难于追究比持有行为危害更严重的先行犯罪和续接犯罪的情况下，基于严密刑事法网、强化刑法保护功能的不得已之举，因而在司法实践中只需认定持有行为本身存在，这已表明犯罪嫌疑人具有相应的主观罪过或者不法状态。换言之，证明了持有行为一般意味着证明了持有犯意和不法，除非持有人有证据证明自己对物品的存在、性质并不知情或者具有合法理由持有特定物品。正因为如此，对于持有型犯罪是否要求主观罪过、是否需要证明不法问题，学界有不同的见解。他们的分歧在所不论，控方在这两个方面证明要求比较低，却是大家共同的看法。
从刑事诉讼证明角度来看，持有犯的证明具有疑难之处，主要表现在基于严密刑事法网和强化刑法保护目的考虑、具有堵截犯罪功能的持有犯刑事立法设计，有可能由于控方取证的现实困难以及控方证明责任范围的不当认识，不能达致相应的刑事立法目的。拿主观罪过的证明问题来说，持有型犯罪一般都是在控诉机关难以证明犯罪嫌疑人持有的特定物品或者财产的来源、去向和用途的情况下，无法对可能的更为严重的先行犯罪或续接犯罪进行追诉，单纯根据犯罪嫌疑人对特定物品或财产具有事实或者法律上的支配关系的证据，认定持有犯犯罪构成的成立。因而，持有犯的证明是一种“现时性”证明，即从持有人处查获特定物品或者财产这一事实本身，一般情况下均已表明持有人对特定物品或者财产具有持有故意的主观罪过，以此完成对持有犯罪构成的证明，这就与非法制造、买卖、运输犯罪中需要证据单独证明犯罪嫌疑人主观罪过的“历时性”证明具有明显区别。这种证明方式，有利于体现持有犯的刑事立法意图，但是其做法本身，具有不问犯罪嫌疑人主观罪过即对嫌疑人定罪之虞（这也是有的学者主张持有型犯罪是严格责任犯罪的根本原因所在），有可能由于对刑法刑事保护功能的片面强调，而忽视刑法还应具有的保障人权功能。试想一毒品贩子在嫌疑人毫不知情的情况下，将毒品藏在他的住处，是否可以因为警察的查获而认定嫌疑人犯有非法持有毒品罪，显然不行。这样在持有犯主观罪过的证明问题上，就会产生如下悖论：如果需要控方独立证明持有犯的持有故意，基于取证的现实困难，无法实现刑法需要的刑事保障功能，有可能放纵犯罪；反过来，如果不需要控方证明持有犯的持有故意，基于刑事立法的宗旨，无法实现刑法的保障人权功能，有可能殃及无辜。
二、学界对持有型犯罪证明责任分配的主要观点
学界在持有型犯罪的主观罪过证明问题上，归纳起来存在三种观点。
第一种认为持有型犯罪的主观罪过不需要证明。控方只需证明被告实施了持有特定物品或财产的行为即达到证明要求，完成对持有犯罪质的认定。至于被告人的主观罪过方面的情况，如是否明知及有无明知能力，是否预见及有无预见能力，无须考虑。这种观点可称为“无罪过责任”，其实质是将犯罪主观要件置于犯罪构成之外。
第二种认为持有型犯罪的主观罪过需要证明，证明责任在控方。被告人可以提起抗辩而不负有证明责任。在控方证明了被告人持有特定物品或者财产的情况下，被告人对控方的证明可以抗辩。即使刑法规定了被告人具有说明义务，完成说明义务的标志也仅仅是能够使法官对控方有关主观罪过的证明产生合理怀疑为限，并不需要承担相应的证明责任。这种观点可称为“有罪过责任”，其实质是将犯罪主观要件的证明责任交由控方承担，辩方的抗辩达到合理怀疑即可。
第三种认为持有型犯罪的主观罪过需要证明，证明责任在辩方。控方证明了被告人持有特定物品或者财产的情况，实际上也就一并证明了被告人具有持有特定物品或者财产的主观罪过，其根本原因在于持有行为与持有犯意之间的高度关联性，因而在持有行为证明与持有犯意证明之间实际上存在着罪过推定。在控方完成持有行为证明的情况下，被告如不能举出确实充分的证据证明其所持有的特定物品或财产具备合法来源或去向，证明其主观并无过错，那么他将承担不利法律后果，被判有罪。这种观点可称为“罪过推定责任”，其实质在于将犯罪主观要件的证明交由辩方来承担。
三、三种观点辩析以及被告人在持有型犯罪中承担客观证明责任的刑法根据
第一种观点的不合理之处显而易见，不问罪过即对嫌疑人定罪，显然有可能扩大刑法的刑事打击面，殃及无辜，不符合持有犯的刑事立法本意。
值得重视的是第二种观点，它认为尽管持有型犯罪的主观罪过证明要求有所降低，但是仍然需要控方予以证明。“在控方证明了持有行为的前提下，持有人仍然可以提出必要的证据合理地怀疑由持有事实至持有犯意的立法推定。这时举证责任就倒置给持有人一方，但证明责任并不随之转移给持有人一方。持有人并不需要排除合理怀疑地证明自己没有持有故意，而只需对控方由持有行为至持有故意的推定提出合理怀疑。一旦持有人提出了这样的合理怀疑，公诉机关仍然应当就持有人提出的合理怀疑举出确实充分的证据加以反驳，以达到排除合理怀疑的证明的程度。”[2]这种观点实际上坚持：在持有型犯罪主观罪过的证明问题上，控方应当承担客观证明责任，辩方只需对控方的证明提出合理怀疑即可阻却控方的证明目的，辩方在此并没有客观证明责任。
这种观点具有一定的代表性，表面上它既符合刑事诉讼法中无罪推定原则要求控方承担单方、完全的证明责任的要求，也能够部分解释主观罪过在持有型犯罪中为什么需要证明以及怎么进行证明，因而得到不少学者支持。但是这种观点描绘的持有型犯罪中证明责任“分配”及承担的图景，同第一种观点一样，也不符合持有犯的刑事立法本意。如果说第一种观点有可能扩大刑事打击面，那么这种观点则有可能轻纵犯罪。
设想如下案例：警察通过线报得知甲携带500克毒品将在某时某地与乙进行交易，经过周密布控抓获了正在交接毒品的甲与乙。交货人甲构成贩卖毒品罪没有异议。关键是乙，他辩称自己并不知道送来的“货”是毒品，而甲只知道有人来接货，此前并不认识乙。在没有其他情况印证乙说法的情况下，司法实践中，一般认为证明乙“明知毒品”的证据不足，因而按照持有毒品罪“降格处理”，以此来严密毒品犯罪刑事法网。这种做法在司法实践中很常见，也是合理的。绝大多数毒品持有型犯罪都是这样处理的。但是按照第二种观点，乙既不可能构成贩卖毒品罪，也不可能构成持有毒品罪。这是因为，对乙是否贩卖毒品主观罪过的“合理怀疑”，同样适用于乙是否持有毒品。因为“明知”证据不足这一事实，不会因为两个刑事法律评价———“贩卖毒品”或者“持有毒品”，而有丝毫改变。如果认为乙的说法即“不知道送来的‘货’是毒品”构成“合理怀疑”，从而不能以“持有毒品罪”对其进行刑事处罚，很显然会轻纵乙的行为。笔者认为在这个案例中较为合理的做法是，乙对“明知”的否认如果让法官认为存在有“不知”的可能，也就是对控方主观罪过“明知”证明具有“合理怀疑”的情况下，不能以贩卖毒品罪对乙进行定罪处罚。但是乙要消除法律对其“持有毒品”的不利刑事评价，那么他就必须提供充分的、令人信服的证据来证明他的确不知道交接的货物是毒品。
因而，在持有型犯罪主观罪过证明问题上，笔者认同第三种观点。根据犯罪嫌疑人对特定物品或财产具有事实或者法律上的支配关系的证据，在无法认定或证明犯罪嫌疑人具有先行犯罪、续接犯罪、目的犯罪的主观罪过的情况下，可以认定持有人对特定物品或者财产具有持有故意的主观罪过。如果嫌疑人能够证明没有持有的故意，那么就不构成持有型犯罪。这种观点与第一种观点不同，它要追问犯罪嫌疑人持有的主观罪过，而不是不追问；与第二种观点也不同，为了达到持有型犯罪的刑事立法目的，充分发挥刑事立法的堵截型功能，不能仅凭犯罪嫌疑人提出的“合理怀疑”，就免除对他的刑事处罚。他必须提供充分的、令人信服的证据。换言之，在持有型犯罪主观罪过证明问题上，被告人要承担“罪过推定”责任。
被告人在持有型犯罪中承担的“罪过推定”责任，是客观证明责任。被告人在持有型犯罪中存在客观证明责任，从刑法看是由持有犯立法设计的刑事政策功能定位所决定的。刑事政策是指国家与社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体[2]。正如有的学者所论述的，持有犯的立法设计主要存在两种情况：一种是作为实质预备犯规定的持有特定犯罪工具或凶器的独立犯罪构成，如非法持有枪支、弹药罪；还有一种是持有特定物品的行为可能具有直接危害重大法益的危险，或者可能掩饰、隐藏重大犯罪行为，或者违反了国家规定的特定刑事义务，如非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，非法持有毒品罪，巨额财产来源不明罪[2]。在这两种情况下，持有犯的立法设计所发挥的刑事政策功能是：国家出于对侵害特定法益会造成重大社会危害的考虑，不仅把侵害特定法益所造成的现实结果予以犯罪化，同时把侵害特定法益的可能结果也予以犯罪化。这种可能结果包括侵害特定法益的危险性（持有犯的第一种情况）：实质预备犯，以及可能产生的侵害结果（持有犯的第二种情况）：国家认为产生了犯罪结果而实际可能没有产生。很显然，这与传统的刑法理论“无实害结果不处罚”是相矛盾的。因而，在特定法益保护上，国家是想尽可能的周延，尽可能的严密，尽可能的严格。
从侵害特定法益的证明逻辑来看，侵害特定法益所产生的可能结果，是在控方无法证明侵害特定法益的现实结果的情况下产生的。例如，被告人持有枪支、弹药，是在无法证明持有枪支、弹药想要从事什么样的犯罪行为或者通过什么方式获取的情况下产生的；被告人持有的大量毒品，是在无法证明通过走私、制造、贩卖、运输的情况下产生的；被告人拥有的巨额财产，是在无法证明通过贪污、受贿获取的情况下产生的.这里特别需要指出的是，侵害特定法益的可能结果，只存在有与无的区别，并没有程度的区分。换言之，在特定法益的保护上，如果控方无法证明侵害特定法益的现实结果，根据持有的事实状态，控方已经完成了被告人存在侵害特定法益可能结果的证明。这种可能结果的认定，并不会因为我们对持有特定物品的“明知”状态有“合理怀疑”而消除。“合理怀疑”只能减小认定侵害特定法益的可能结果的程度，并不能消除侵害特定法益的可能结果。只要国家为周延特定法益的保护，将侵害特定法益的可能结果予以犯罪化，那么并不会因为侵害特定法益产生可能结果的程度不同而区别对待。换言之，只有在侵害特定法益可能结果不存在这一种情况下，国家才会认为持有特定物品的行为不具有可罚性根据。而可能结果的消除，需要有相反的充分的证据证明。因而，从证明角度来看，要真正体现持有犯需要的周延特定法益保护、严密刑事法网和严格刑事责任的刑事政策功能定位，只能由被告人证明持有特定物品行为并不会对特定法益造成可能的侵害结果，这就是被告人在持有型犯罪中要承担客观证明责任的刑法根据。
四、被告人的客观证明责任在持有型犯罪中的具体情况
本文将我国刑法认定的六种持有型犯罪的刑法规定的罪状以及相关证明问题做成下表（略），以便比较和讨论。
对于上表，讨论之前说明如下三个问题：（1）持有的界定。持有是指对特定物品或者财物单独地、实际地控制。单独是指只有持有人一人控制持有物品，其他人没有这种控制权力。实际是指持有人对持有物品具有现实的管理和处分权利，并不需要他人的授权。明确这两点的目的，在于排除共同持有和代位持有两种复杂持有情况的讨论。换言之，这里所讨论的持有是最单纯的持有。至于持有人是否知道实际控制特定物品或者财物的存在、性质，在所不问。（2）明知范围的两个层次。明知具有“知道存在”与“知道性质”两个不同的层次。毒品犯罪中，交货人对接货人说“我给你一个包裹”或者说“我给你一包毒品（可能以暗语来说）”意义不一样。“我给你一包毒品”必然包含毒品的存在，但是“我给你一个包裹”只表明持有人知道包里有东西（存在），但是什么东西不一定知道。换言之，“知道存在”不一定“知道性质”，但是否定“知道存在”就一定否定“知道性质”。（3）存在、可能存在与不存在是笔者对是否存在相关问题的判断。存在的判断依据是刑法的明确规定，不存在的判断依据是探讨相关问题没有实践意义，可能存在的判断依据是司法实践中存在相关案例。
通过上表，我们可以看出被告人在持有型犯罪中承担的客观证明责任，有两个特点：
第一，在不同的持有型犯罪中，根据持有的事实，需要被告人承担客观证明责任的范围不同。上表中，第（1）（3）（4）（5）的情况与第（2）（6）的情况不一样。在（1）（3）（4）（5）四种情况下，根据持有的事实，需要被告人承担客观证明责任的范围包括“明知”和“不法”两个问题，即被告人需要同时说明他对持有物品的存在、性质的不知，以及对持有物品的合法，如果他没有把这两个问题同时说清楚，那么可以根据被告人持有特定物品的事实，认定他知道他所持有的特定物品的存在、性质，以及他没有任何合法的理由持有特定物品②。在（2）（6）两种情况下，根据持有的事实，需要被告人承担客观证明责任的范围包括只包括“明知”和“不法”两个问题中的一个，即被告人在持有假币罪中只需要说明“明知”问题，在巨额财产来源不明罪中只需要说明“不法”问题，这就与第（1）（3）（4）（5）需要被告人同时说明“明知”与“不法”问题，存在范围的区分。
第二，在不同的持有型犯罪中，根据持有的事实，需要被告人承担客观证明责任的方式不同。上表中，值得注意的是第（3）（6）和第（1）（2）（4）（5）的区别。在（3）（6）的情况下，根据持有的事实，刑法明确规定持有人具有说明义务，即在非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中需要说明所持物品的“来源”和“用途”，在巨额财产来源不明罪中需要说明巨额财产的“来源”，这是刑法规定被告人承担客观证明责任的典型方式。在（1）（2）（4）（5）的情况下，刑法并没有明确规定被告人在“明知”和“不法”问题上应当承担客观证明责任。因而在（1）（2）（4）（5）的情况下，被告人是否具有客观证明责任，有不同意见，需要进一步探讨。
有学者认为，一般地认定持有型犯罪中证明责任转移的观点是不妥当的，对持有型犯罪控方仍然应当承担证明嫌疑人犯罪故意，尤其是“明知”的责任。其主要理由在于，如果没有法律的明确规定对持有人课以“说明”义务，在无罪推定原则及控方承担证明责任的基本原则之下，侵犯了被告权利，违反了法制原则[3]。笔者部分认同这种观点，不过还有一些疑问。正如前文已提及的，持有型犯罪主观要件的“现时性”证明的特点，表明控方只需要根据持有的事实，即完成犯罪故意的证明，在司法实践中，控方不太可能再举出额外（即超出持有事实以外）的证据来证明被告人的明知。如果控方能做到用额外的证据举证，往往能够证明被告人持有的目的或者来源，这样被告人的持有行为，就不再是单纯的持有型犯罪，可能会成立比持有犯罪更为严重的其他高度关联的犯罪。例如，有证人证明被告人多方打听毒品的买家，又从被告人处查获了大宗毒品，此时不应按持有毒品罪来处理，而应按更为严重的贩卖毒品罪（预备、未遂）来处理，此其一。其二，被告人如果要让法官相信他确实不知持有物品的存在或者性质，单纯地否认显然不足以让法官相信他确实不知持有物品的存在或者性质，要做到这一点，他就必须举出切实有力的证据来加以证明。被告人在这种情况下实际上已经承担了对主观要件的证明责任。在主观要件事实真伪不明的情况下，根据被告人持有的事实，应确定被告人明知要件成立。不过，从推定的角度来讲，第（1）（2）（4）（5）的情况的确存在立法规定不清楚的现象，不能认为在（1）（2）（4）（5）中现实地存在推定规范。上述情况，应当根据司法实际，明确规定根据哪几种情况可以推定被告人的“明知”或者“不法”。推定只存在法律推定，事实推定不是真正的推定。
五、被告人承担客观证明责任的刑法原理
刑法的根本任务是以刑罚为手段合理地组织对犯罪的反应。刑罚手段的基本特征是暴力性，即刑罚权的行使直接关系公民的名誉、财产和自由的丧失，甚至关系公民生命的剥夺。正是由于刑罚手段的暴力性，一方面可以有效地吓阻公民从事侵害刑法需保护法益的行为，彰显刑法保护社会公共秩序的基本功能；另一方面也特别为少数急功近利的执掌国家权力的统治者偏爱，从而呈现出本能的扩张欲望。与其他国家权力相比，刑罚权的滥用是后果最严重的一种，有可能直接引起被统治者的反抗和国家政体制度的变更。因而，刑事法治的要旨体现在，以刑法约束刑罚，法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚；以刑罚约束公民，将刑法需保护法益的特定行为予以犯罪化和刑罚化，禁止公民从事。刑事法治的正义体现在，刑法约束刑罚是否彻底，有没有法无明确规定而对特定行为进行刑罚惩治的情况；刑罚约束公民是否合理，将刑法需保护法益的特定行为犯罪化的范围是否适当，强度是否适度。
为完成刑法的根本任务，实现刑事法治的要旨和正义，需要在刑事立法规范中运用相应的技术化装置，同时将此技术化装置体现在刑事司法程序中。让被告人在特定犯罪中针对特定事项承担客观证明责任，正是国家实现刑事法治、衡平刑法保护与保障功能的重要技术化装置。具体而言，这种技术化装置能够发挥作用的刑法原理体现在如下三个方面。
首先，被告人在特定犯罪中针对特定事项承担客观证明责任，是国家刑事政策确立的特定行为犯罪化作业的重要保证手段。所谓犯罪化，一般是指通过刑事立法程序将某一具有可罚性的严重不法和有责的行为赋予刑罚的法律效果，使之成为刑法明文规定的犯罪行为[4]。按照严格的罪刑法定原则，犯罪化问题属于刑事立法问题，在刑事司法中不能随意将特定行为通过刑法解释而予以犯罪化，因而这一问题的实质，是国家在比较研究一般社会不法行为的基础上，对于需要刑法保护的特定不法行为的刑事政策性选择。不过，国家对特定行为的犯罪化操作，在刑事政策的选择上总会或多或少地体现出严厉与宽泛两种不同的倾向。让被告人在特定犯罪中针对特定事项承担客观证明责任，总体来说，主要体现国家在特定行为的犯罪化操作上趋于严厉的刑事政策选择，因而能够保证国家在特定行为法益保护上的周延。例如，鉴于毒品对人类生命和健康的严重危害，国家一般将毒品的制造、运输、贩卖、走私行为予以犯罪化，但是作为毒品的制造、运输、贩卖、走私行为的预备或者结果行为的持有，由于缺乏相应的持有用途或者来源、甚至持有本身故意内容的证明，不能以制造、运输、贩卖、走私等情况予以犯罪化，只能规定一具有堵截犯罪构成的持有行为。而要真正实现持有犯罪的刑法堵截功能，前文已经分析了，只能让犯罪人在主观故意问题上承担客观证明责任，才能在不扩大刑事法网的前提下，不轻纵持有毒品的犯罪，真正体现国家在毒品犯罪刑事政策选择上的严厉态度。
其次，被告人在特定犯罪中针对特定事项承担客观证明责任的刑事政策选择，是通过国家在刑法文本中设置特定的犯罪构成要件来体现的。犯罪构成要件是决定一个行为能否构成犯罪必须具备的基本要素，刑法只对符合犯罪构成要件的行为进行刑事处罚，以此体现罪刑法定原则的人权保障功能。如果一个行为不符合犯罪构成要件，当然也就没有刑事可罚的刑法依据。从行为的罪质认定看，符合或者不符合犯罪构成要件的评价，是在事实的层面上来进行的。只有当一个（具体）行为符合犯罪构成预先设定的类型化的（抽象）事实特征时，才会考虑特定的刑法处理。因而犯罪构成要件是将国家在刑法文本上业已确立的特定行为犯罪化的具体落实，是特定行为罪质认定的事实标准。这种罪质认定逻辑，当然要体现在国家刑事政策选择（严厉或者宽松）的所有面向。在国家需要周延法益保护的犯罪化操作中，改变特定事项的客观证明责任，是通过设置特定的犯罪要件来体现的，这在刑法中表现在，需要被告人针对特定事项进行说明或者证明。刑法将被告人不能说明或者不能证明特定事项，也作为特定行为罪质认定的一个事实标准，当特定行为罪质所要求的其他事实标准成就以后，直接根据其他事实标准的成就以及被告人说明或者证明特定事项的不成就，确定被告人特定行为符合犯罪构成要件。
需注意，特定行为罪质所要求的其他事实标准，与被告人不能说明或者不能证明特定的事实标准之间，笔者认为并不一定要存在证据法意义上的推定。换言之，不仅推定能够转移刑事诉讼中的证明责任，刑法通过犯罪构成要件的特别设定，同样能够转移刑事诉讼中的证明责任。推定并不是刑事诉讼中转移证明责任的唯一方式。奸淫幼女犯罪的明知证明即是一例。
学界对我国奸淫幼女犯罪中的明知证明问题，历来存在争议。有学者认为这一犯罪是推定性犯罪，即通过控方证明行为人奸淫行为的成就，推定行为人明知幼女的年龄。对此，有学者不赞成，其根据是最高法院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否具备明知要件的解释》中规定的“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。其中“确实不知，不认为是犯罪”并不是推定，没有转移证明责任的功能，“明知”的要件事实仍应由控方来证明[3]。笔者认同上述文章将奸淫幼女犯罪不作为推定性犯罪的观点，但是不赞同该文认为在明知问题上被告人没有证明责任只有辩护权利的观点。正如本文对持有型犯罪的证明责任分析一样，在奸淫幼女犯罪中由控方来证明被告是否明知被害人的年龄，实际上是很困难的。控方能够举出的证据至多就是被害人的实际身份证明，因而以此来认定被告人的明知，仍然具有不问被告人罪过，扩大对该类行为进行刑罚制裁之嫌。这也是许多刑法学者所担心的将奸淫幼女犯罪作为严格责任犯罪过于严苛，主张在该罪中存在推定规范的根本原因所在。实际上，我们可以将“确实不知，??不认为是犯罪”这种“解释性刑法”规定的条文，理解为一种“补充性”的犯罪构成，其功能与刑法文本中规定的被告人的“说明”规范一样，均要求被告人在特定事项上承担证明责任。以这种解释所确立的奸淫幼女罪的证明政策，更加符合国家在奸淫幼女犯罪中的刑事政策选择：保护幼女的身心健康是刑法法益所强调的，但是不能以此来弱化罪刑法定原则所确立的人权保障功能。只将该司法解释中后半部分“确实不知，??不认为是犯罪”作为是对前半部分的“确认和说明”，来解释该司法解释中意欲强调的“明知”问题，理由似乎比较牵强。总之，在奸淫幼女犯罪中的明知证明问题上，笔者认为不存在证据法意义上的推定，但是被告人仍需要对明知问题承担证明责任。
再次，犯罪构成要件中被告人对特定事项的客观证明责任，随着不同国家刑法语境的差异，在事实层面上具有不同的定罪量刑意义。英美刑法中，罪质的认定需控方证明犯罪本体要件（行为与意图）的存在，及被告人合法辩护的不存在。当事人进行主义的诉讼结构、法律问题与事实问题的审判二分、以及法官在特定事项上具有“解释判例”的“造法”功能，使得确定特定行为罪质要求所需的实体法和程序法事实要素具有较为复杂的证明责任分担机制。这不仅表现在法官能够在审前裁定控辩双方在特定事项上的证据提供责任，而且可以通过指示陪审团来明确控辩双方说服责任是否完成，甚至在庭审以后通过对以前判例语义的合理解释，来说服双方当事人认同判决的正当性。因而，即使在普通犯罪的审判中，随着案件诉讼的展开，法官仍然可能裁定被告人在特定事项上具有提供证据的责任甚至说服责任。例如，在杀人罪的指控中，美国的马尼拉案确定了被告对是否“在意外挑衅而激起的激情之下实施的”这一主观事项上负有说服责任。我国刑法实务对此似乎难于理解，但在美国刑法语境中则是合理的。因为这是确定被告人的杀人行为是否有预谋，从而确定他的刑罚轻重的重要依据[4]。与英美法官在证明责任分担具有较大自由裁量权，强调诉讼程序由当事人推进，以及个案处理的具体灵活不同的是，大陆刑法似乎更为注重从刑法文本来分析特定行为的罪质认定，再加之诉讼中法官在具体个罪没有“造法”功能，对相关罪行事项具有客观查明义务，因而大陆法在犯罪构成要件中确立的该正当性、违法性和有责性三个前后承继的定罪逻辑，主要是在立法层面对法官在具体个罪认定上的类型化要求，对于被告人在具体个罪中是否要针对特定事项承担客观证明责任，法官没有自由裁量权，其意义由于当事人在诉讼程序中的被动以及法官的客观查明义务，也远远没有像英美刑事诉讼中那样成为影响特定罪质认定的一个重要问题。在这个意义上，似乎可以说证明责任所体现出来的法理，是当事人主义的法理。如果在刑事诉讼程序中要强调当事人的主体性，证明责任的分担问题具有较大的讨论必要和讨论空间，只有在当事人主导的诉讼程序中，证明责任分担机制的确定才对一国的刑事政策选择具有重要的意义。
六、关于“客观归罪”的质疑及结论
笔者关于被告人在持有型犯罪中对“明知”和“不法”两个问题应承担客观证明责任的主张，也许突破了“公认”的证明责任分配规则。这一规则受制于刑事诉讼法中确立的无罪推定原则，即对于被告人据以定罪的事实应当由控方承担单方的、完全的证明责任。表面上看，在持有型犯罪中要求被告人承担“明知”和“不法”的证明，似乎仍然存在客观归罪的风险，因而对于被告人这样的刑法立法也许过于严苛和不公正。笔者部分认同这种说法，因为持有行为的“现时性”特点，确实要求法官通过被告人的（持有）“行为”了解并评估他的“心理”状态，而不是通过被告人的特定意思表示，了解和评估“持有”的刑法故意。不过，笔者坚持认为，只要是一国的刑事政策在特定财物问题上趋向严厉一面的选择，为了真正保证这种刑事政策选择目的的实现以及在特定财物问题上的完全犯罪化，那么在持有型犯罪中要求被告人在“明知”或者“不法”问题上承担客观证明责任是不可避免的，而且这也是避免对被告人进行真正的“客观归罪”的最佳选择。
需再次强调，被告人承担客观证明责任是有前提、有条件、有范围的[1]，这与控方承担的完全的、单方的证明责任意义完全不同。以持有毒品罪而言，要求被告人承担“明知”的证明责任，其前提是在被告人的私人空间搜出了毒品，其条件是控方无法证明被告人对这些毒品具有制造、贩卖、运输的刑法故意，因而只能根据在被告人的私人空间中搜出的毒品，断定他对毒品的存在和性质存在概括的故意，这样被告人只需要在“明知”的范围内证明他确实不知道毒品的存在。从一般的情理上讲，从被告人私人空间搜出毒品，而他又不知道这些毒品存在、被别人“栽脏陷害”，这种可能性是很小的，被告人单纯地否认“明知”，显然不可信。但是就凭私人空间搜出毒品就对被告人定罪，又过于严厉。因而这个时候有必要给予被告人一个解释的机会，让法官相信他确实被“栽脏陷害”了。这比在“明知”问题上实施严格责任立法，公正一些，也比要求控方为实现刑法目的证明“明知”，容易一些。
客观证明责任是大陆民事证据法中的概念，它表明在特定事项真伪不明时哪方当事人具有败诉的实质风险。它在本文是一种分析工具，即被告人在刑事诉讼中是否会对特定事项承担法定的、实质的、具有风险分配机能的证明责任。刑法上，被告人在特定个罪中针对特定事项要承担客观证明责任，宏观上体现了国家针对特定法益趋于严厉的刑事政策选择和保护，微观上通过明确特定个罪的犯罪构成要件具体得以体现，这在持有型犯罪的刑事立法中表现尤为明显。因而我们可以认为，被告人的客观证明责任，是一种提示国家刑事政策风向的技术性装置。它的有效实施总体上需要当事人主导的诉讼资源配置。
注释：
①有的学者认为，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪，非法储存枪支、弹药、爆炸物罪，窝藏赃物罪，走私制毒物品罪都包含有持有的内容，应看作不典型的持有犯。（邓斌.持有犯研究[M].长春：吉林人民出版社，2004：16219）。
②结合实际案例如果再仔细分析一下，明知问题与不法问题的说明还存在优位关系，即明知问题的说明是不法问题说明的前提，如果被告人确实不清楚持有物品的存在、性质，那么可以根据他对明知问题的否认，确定他没有必要再说明不法问题。但是，如果能够确定他知道持有物品的存在和性质，他还必须说明他持有特定物品的合法理由。鉴于这个问题的复杂性，本文不再讨论。
参考文献：
[1]张斌.论被告人承担客观证明责任[J].中国刑事法杂志，2007，（5）.
[2]梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析[J].现代法学，2004，（1）.
[3]龙宗智.推定的界限及适用[J].法学研究，2008，（1）.
[4]梁根林.刑事法网：扩张与限缩[M].北京：法律出版社，2005：3.
[5]罗纳德?J?艾伦.证据法[M].张保生，等译.北京：高等教育出版社，2006：821.
作者简介：张斌（1969-），男，四川江油人。四川大学法学院副教授，法学博士，美国加州大学伯克利分校高级访问学者。
来源：四川大学学报（哲学社会科学版）2009年第3期总第162期。