上诉人（原审被告人）陈志松,男，1988年5月10日出生，汉族，高中文化程度，无业，住宜昌市夷陵区鸦雀岭镇黄金堂村2组。

    上诉人（原审被告人）罗明,男，1986年6月28日出生，汉族，中专文化程度，无业，住宜昌市夷陵区鸦雀岭镇梅店村2组。

    原审被告人王晨来,男，1985年11月4日出生，汉族，中专文化程度，无业，住武汉市江岸区天寿巷29号。因犯抢劫罪、盗窃罪于2003年12月7日被武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑四年，2006年11月23日刑满释放。

    上列三名被告人因涉嫌贩卖毒品罪于2008年10月5日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年11月10日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，次日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。

    宜昌市伍家岗区人民法院审理宜昌市伍家岗区人民检察院指控原审被告人王晨来、陈志松、罗明犯贩卖毒品罪一案，于2009年3月10日作出（2009）伍刑初字第35号刑事判决。原审被告人陈志松、罗明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

    原判认定，2008年10月2日，被告人王晨来、陈志松与李某（男，30岁）约定进行毒品交易，随后王晨来、陈志松二人在宜昌市五一广场卖给李某“麻果”100粒（经鉴定含甲基苯丙胺，重9.28克）。同月4日，被告人王晨来、陈志松将被告人罗明邀约至宜昌市科技宾馆8308房间内,三人与李某再次进行毒品交易时，被公安人员抓获，公安人员从罗明身上搜缴“麻果”886粒（经鉴定含甲基苯丙胺，重84.77克）。

    原判认定上述事实，有如下证据：1、公安机关出具的《抓获经过》；武汉市江岸区人民法院《刑事判决书》；2、公安机关出具的《扣押物品、文件清单》、现场勘查照片；3、宜昌市公安局物证检验报告；4、证人李某的证言；5、被告人王晨来、陈志松、罗明的身份材料及供述等证据证实。被告人王晨来、陈志松在开庭审理过程中亦无异议，

    据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十五条的规定作出判决，以贩卖毒品罪分别对被告人王晨来判处有期徒刑十五年，并处没收财产10000元；对被告人陈志松判有期徒刑十五年，并处没收财产5000元；对被告人罗明判处有期徒刑八年，并处没收财产4000元。原审被告人陈志松不服，以其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；原审被告人罗明不服，以原判认定事实有出入，要求从轻处罚等为由提出上诉。

    经审理查明，原判认定原审被告人王晨来、陈志松共同贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，足以认定。

    但原判认定上诉人（原审被告人）罗明参与共同贩卖毒品的事实不清，证据不足。经二审查证具体事实为，2008年10月4日凌晨1点钟左右，上诉人罗明受上诉人陈志松邀约到宜昌市科技宾馆8308房间玩耍。当日下午3点钟左右，王晨来、陈志松在该8308房间与李某准备毒品交易时，罗明仍在该房间内。李某离开后，王晨来提出下楼去吃饭，并要求将装有毒品的易拉罐带下楼，罗明遂将该易拉罐带在身上下楼，随后即被公安人员抓获，公安人员从罗明身上搜缴“麻果”886粒，（经鉴定含甲基苯丙胺，重84．77克）。上述事实，有原审被告人王晨来、陈志松和罗明的供述，证人李某的证言等证据证实，且能相互印证。

    本院认为，原审被告人王晨来及上诉人陈志松共同贩卖毒品（含甲基苯丙胺）94．05克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应受相应刑罚处罚。原审被告人王晨来系累犯，依法应当从重处罚。故原判根据本案的事实情节，对原审被告人王晨来及上诉人陈志松的定性准确，适用法律正确，定罪量刑并无不当。上诉人陈志松关于其在共同犯罪中起次要作用、系从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。但上诉人罗明与原审被告人王晨来并不认识，且与王晨来、陈志松未就本起毒品贩卖有明确的意思联络和事先通谋，其临时动意携带装有毒品的盒罐与王晨来、陈志松贩卖毒品的故意和行为没有必然的关联性，因此，认定罗明有参与共同贩卖毒品的故意和行为的证据和理由并不充分。但罗明对明知是他人用于贩卖的毒品，而帮助其转移，其行为已构成转移毒品罪，依法应受相应刑罚处罚。故上诉人罗明关于原判认定事实有出入，要求从轻处罚的上诉理由能够成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十九条第一款、第二十五条、第六十五条的规定，判决如下：

    一、维持宜昌市伍家岗区人民法院（2009）伍刑初字第35号刑事判决的第一项、第二项，即被告人王晨来犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产10000元；被告人陈志松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产5000元；

    二、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2009）伍刑初字第35号刑事判决的第三项，即被告人罗明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产4000元；

    三、上诉人（原审被告人）罗明犯转移毒品罪，判处有期徒刑八个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年10月4日起至2009年6月3日止）。

    本判决为终审判决。

                                              审  判  长    陈  晓  明

                                              审  判  员    吴  如  玉

                                              审  判  员    常      明

                                                二00九年四月二十八日

                                              书  记  员    董      艳