刘伟宏、刘锦平、李  华

    一、制定背景和意义

    《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”这一条文规定了立功的基本定义，但对重大立功的定义及认定立功的具体标准等则没有作出具体规定。被告人的检举揭发行为一旦被认定为立功，即可以从轻或者减轻处罚，被认定为重大立功，则可以减轻或者免除处罚。是否认定被告人的检举揭发构成立功或者重大立功，对被告人的量刑具有重要的影响。由于刑法典只对立功与重大立功作出原则性规定，缺乏可操作性，满足不了司法实践的需要，因此，在新刑法颁布施行不到一年，最高人民法院就出台了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对立功与重大立功的相关问题作出进一步规定。《解释》的出台为实践中很多争议问题的解决提供了依据。但是，随着司法实践的发展，司法机关发现，在立功与重大立功的认定标准、认定程序等方面仍然存在大量急需解决的问题。为了解决司法实践中亟待解决的争议问题，广东省高级人民法院经过调研与论证，制定了《关于处理立功具体应用法律若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）。

    《指导意见》的出台有利于统一裁判标准，树立司法权威。实践中存在对同一情形有的法院认定为立功、有的法院则不认定为立功的问题。例如，被检举的犯罪行为尚处在侦查阶段，侦查机关出具公函证明所检举的犯罪已经查实，并附有主要证据材料的，因被检举之罪未经法院判决，对此能否认定为“查证属实”？不同法院、不同法官有不同看法，处理结果迥异。这违反了“同样的情形应该得到同样的判决，类似的情形应该得到类似的判决”的公正原则，有损法制的统一，影响了司法的形象。《指导意见》提出处理此类问题的指导性意见，有利于统一裁判标准，树立司法权威。

    《指导意见》兼顾公正与效率，力求在实现公正的同时，避免因为查证立功问题而导致案件久拖不决。公正与效率是审判的两大主题。只重视审判效率，无视审判公正，是没有意义的效率；反之，仅强调审判公正，没有从实际出发顾及审判效率，也是有害的，并将最终危害审判公正的实现。被告人检举、揭发他人的犯罪行为是否被法院认定为立功，是影响被告人量刑的重要因素之一。被告人为了减轻其刑罚，积极地向有关部门检举揭发其掌握的他人犯罪行为，这对于司法机关发现、侦破其他案件，起到非常重要的作用。与此同时，也有部分犯罪分子杜撰所谓“他人犯罪行为”的检举揭发材料，故意拖延案件的审判及执行，严重地影响了审判效率。另外，尽管有些犯罪分子确实掌握了他人的犯罪行为，但由于《刑法》及相关的司法解释并没有对犯罪分子的检举揭发的期限作出限制，导致部分犯罪分子在一审审理期间不主动交待其已经掌握的他人犯罪行为，而是等到二审审理期间，再根据需要检举揭发他人的犯罪行为。这也影响了审判效率，不利于案件的迅速审结。为了提高审判效率，非常有必要采取措施，杜绝犯罪分子提供假检举揭发线索；同时，对检举揭发限定合理期限，既充分利用立功制度处理其他刑事案件，又不影响原来案件及时审结。

    《指导意见》规范了检举揭发线索的查证程序，避免司法机关之间互相推诿，影响案件及时审结。对于被告人在法院审理期间提交的检举揭发材料，应该通过哪种方式查证，各地做法不一，导致实践中出现相互推诿的现象。这既影响了原来案件的及时审结，也不利于被检举揭发的犯罪行为的查证。为了提高审判效率，也有必要统一做法，让司法机关有章可循，避免因为相互推诿而导致案件久拖不决。

    为了统一裁判尺度，寻求审判公正与审判效率的最佳结合点，最大限度地发挥立功的功能，保护检举揭发者的权利，广东省高级人民法院在广泛调研、深入论证的基础上，制定了《指导意见》，供全省法院在办理刑事案件时参考适用。

    二、主要内容

    根据刑法第68条的规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，构成立功。但是，犯罪分子应向哪些单位检举或揭发，实务部门把握标准不一致。《指导意见》第一条规定，被告人向公安、检察机关或者人民法院检举或揭发犯罪行为或提供其他案件的重要线索，经查证属实或得以侦破其他案件的，应当认定被告人构成立功。必须注意的是，《指导意见》只是正面规定被告人可以向公、检、法机关检举、揭发，并未否定犯罪分子向其他有关部门的检举或者揭发也可以构成立功。例如，在职务犯罪案件中，犯罪分子向办理案件的纪检、监察机关检举或者揭发他人犯罪行为，经查证属实或得以侦破其他案件的，同样可以构成立功。

    立功是否限于被告人本人的检举、揭发，在司法实践中尚有争议，有必要加以澄清。为此，《指导意见》第二条明确规定，“非在押被告人到案后因伤病或其他特殊原因而委托其辩护人、亲友向公安、检察机关及人民法院检举、揭发他人犯罪行为或提供其他案件的重要线索的，视为被告人本人检举、揭发。”该条表明，除被告人本人直接检举、揭发外，对于某些特定情形可以视为被告人本人检举、揭发，属于“准被告人所为的立功表现”。为了防止被告人与其关系人相互串通制造“假立功”，对于“准被告人所为的立功表现”应该严格审查，只有检举、揭发线索确系被告人掌握，确系被告人委托他人代为检举、揭发的，才可以认定为“准被告人所为的立功表现”。

    针对在立功认定上“只管（检举）线索内容，不问线索来源”的不合理现象，《指导意见》明确将某些不应认定为立功的表现形式排除立功范围之外。被排除在立功范围之外的情形，要么是通过不合法手段获得检举线索；要么是被告人依职权取得线索。通过不合法手段获得检举线索如果被认定为立功，无异于鼓励检举人“干坏事”，而被告人依照其原有职权掌握他人犯罪线索，将线索上报是基于其原职权应有的职责，理所当然也不能认定为立功。《指导意见》第三条和第七条规定以下六种情形不应认定为立功：1.检举、揭发线索系由被告人以暴力、威胁手段获取的；2.被告人的亲友或其他关系人将其掌握的案件线索经监管人员、律师等违反监管规定的途径传递给在押被告人，由被告人检举、揭发的；3.负有侦查、起诉、审判犯罪职责的司法机关工作人员将其利用工作便利获得的他人犯罪线索提供给被告人，由被告人检举、揭发的；4.被告人犯罪前系负有侦查、起诉、审判犯罪职责的司法机关工作人员，犯罪后检举、揭发其利用工作便利获得的他人犯罪线索的。5. 被告人直接或通过亲友引诱他人进行犯罪，被告人再对引诱对象实施或准备实施的犯罪检举、揭发的；6.被告人的亲友自行实施犯罪或收买、指使他人实施犯罪，再告知被告人检举、揭发的。

    根据刑法第68条的规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为，必须是“查证属实的”，才能认定为立功。何谓查证属实，司法实务中存在不同意见，有的认为应该是以公安机关的确认为准，有的认为应该以检察机关诉至法院为准，有的则从无罪推定原则演绎出必须经过法院判决认定，才能认定犯罪分子的揭发构成立功的结论。为了避免案件久拖不决，对于检举人检举揭发的材料，不可能都等到人民法院对所检举揭发的行为是否构成犯罪作出生效判决后，才决定对检举人判处相应的刑罚。因此，《指导意见》第四条的规定，被检举的犯罪行为尚在侦查阶段，有侦查机关出具的公函证明对所检举之罪已查实并附有主要证据材料的，视为查证属实；被检举的犯罪行为在公诉机关审查起诉阶段，有侦查机关出具的起诉意见书的视为查证属实，但公诉机关经审查后认为证据不足决定对被检举人不予起诉的除外；被检举的犯罪行为在法院审理阶段，尚未宣判的，提供公诉机关出具的起诉书；已经宣判的，提供人民法院的有罪判决书，均视为查证属实。但是，根据上述规定认定检举人构成立功，不可避免会导致部分案件随着被检举行为诉讼程序的发展，原先被认定为立功的检举行为最终不被司法机关认定为立功。根据实事求是的原则，司法机关必须对原先作出裁决的案件加以纠正。因此，《指导意见》第十五条规定，“被告人检举、揭发他人的犯罪行为经侦查机关移送审查起诉后，检察机关审查认为证据不足而决定不起诉的，或检察机关起诉后人民法院判决被检举人无罪的，对原已认定被告人的检举揭发构成立功的判决，可以按照二审程序或审判监督程序予以纠正。”

    被告人检举、揭发构成立功，除通常情形外，存在诸多非典型情形，对后者的认定较为繁难。为此，在对立功的一般情形作出规定之后，《指导意见》对构成立功的特殊情形也作出相应规定。

    刑法第68条规定的立功表现中的“他人犯罪行为”，从字面解释，既包括他人已经实施完毕的犯罪行为，也可以包括他人尚未着手实行或尚未实行完毕的犯罪行为。《指导意见》规定下列情形也构成立功：1.被告人检举、揭发他人正在为犯罪准备工具、制造条件，经查证属实，且该预备行为确已构成犯罪的；2.被告人检举、揭发他人即将着手实施或正在实施某种具体的犯罪，侦查机关据此而阻止犯罪、侦破案件或抓获正在进行犯罪的被检举人的。这一规定有利于通过立功制度进一步分化瓦解犯罪分子，减少犯罪行为对社会的破坏。

    犯罪分子所检举他人的犯罪行为确有其事，但由于某些特定原则导致被检举人无需承担刑事责任，能否认定被告人构成立功，各地司法机关做法不一。为了统一认识，必须通过我国刑法设立立功制度的目的，对这种情形作出判断。“我国刑法设立立功制度，主要是因为立功表现在一定程度上表明立功犯的人身危险性有所减少，同时立功表现可以帮助司法机关及时破获犯罪案件。对此，法律理应予以肯定。”[1]“立功行为虽然是针对犯罪行为的，但不要求立功者检举揭发的完全是符合犯罪构成要件的犯罪行为。”[2]我们认为，被告人检举、揭发他人的犯罪行为，经查证属实，尽管由于被检举人死亡、犯罪已过追诉时效期限或者被检举人具有其他法定不承担刑事责任事由而撤销案件、不起诉或终止审理的，仍应认定被告人的检举、揭发构成立功。因为在这种情况下，仍然足以表明检举人的人身危险性有所减少，对于司法机关对案件的终局处理也起了一定的作用，符合我国设置立功制度的初衷。基于这种认识，《指导意见》肯定上述情形构成立功。

    《解释》第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”“据此，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”是立功的表现形式之一，但“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”应如何认定？与《解释》第六条所规定的“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”又如何协调？急需明确。为了给司法人员提供可操作性标准，《指导意见》对《解释》的规定的加以细化，指出具有下列情形之一的，构成立功：1.被告人提供同案犯或其他犯罪嫌疑人经常出没地点、逃匿隐藏地、作案后的通讯号码等侦查机关通常情况下无法掌握的线索，侦查机关据此抓获同案犯或其他犯罪嫌疑人的；2.被告人提供同案犯的通讯号码虽属同案犯作案前所使用，但该通讯号码不是为共同犯罪所准备、没有在共同犯罪过程中所使用、且不为侦查机关所掌握，侦查机关据此抓获同案犯的；3.侦查机关根据被告人提供的线索虽未能直接抓获同案犯或其他犯罪嫌疑人，但根据该线索又查到其他线索从而抓获同案犯或其他犯罪嫌疑人的。4.已归案的被告人通过信函、电话等方式劝说同案犯或其他犯罪嫌疑人投案，同案犯或其他犯罪嫌疑人因此而自动投案的。但是，被告人如实交待同案犯的姓名、案发前经常居住地、为共同犯罪所准备或在共同犯罪过程中所使用的通讯号码等同案犯基本信息，这属于《解释》第六条所规定的“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实”，侦查机关据此抓获同案犯的，不应认定为立功。另外，被告人协助抓捕同案犯的，必须具备抓获同案犯这一实际结果，才能构成立功。如果被告人向司法机关所提供的同案犯或其他犯罪嫌疑人的下落信息准确，实际协助到位，但因侦查机关措施不当或其他意外原因而未能抓获同案犯或其他犯罪嫌疑人，由于缺乏抓获同案犯这一实际结果，也不能认定为立功。对于此种情形，鉴于被告人的人身危险性有所减少，对其从轻处罚有利于进一步分化瓦解犯罪分子，《指导意见》同时规定对被告人可以酌情从轻处罚。

    《刑法》第68条规定“有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，但对于重大立功的认定标准，《刑法》没有作出规定。《解释》第七条规定，“犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。 ”同时又明确规定“‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。”对于《解释》所规定的“重大立功”的标准，《指导意见》第十条再次加以强调。针对实践中被检举人本应被判处无期徒刑以上刑罚，但因为具有自首、立功等情节而为被判处无期徒刑以上刑罚的，应否认定检举人构成重大立功，实践中存在截然不同的观点。一种观点认为，《解释》第七条所谓的“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚”，是指被检举人被指控的案件的所有情况（包括被检举人具有的自首、立功等情节）进行考量后所形成的判断；另一种观点则认为，对检举人的检举揭发是否认定为重大立功，应着眼于检举人所检举揭发的犯罪行为本身的客观危害性，由于被检举人本身具有自首、立功等情节而对导致被检举人在无期徒刑以下量刑的，不影响认定检举人的检举表现构成重大立功。《指导意见》采纳了后一种观点，在第十一条规定，“被告人检举、揭发他人的犯罪行为、协助抓获同案犯或其他犯罪嫌疑人，被检举人、同案犯或其他犯罪嫌疑人本应被判处无期徒刑以上刑罚，但因其具有自首、立功情节而未被判处无期徒刑以上刑罚的，不影响被告人重大立功的成立。”《指导意见》这一观点为近期颁布施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）所认可。《意见》第二条规定：“犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。”

    《刑法》与相关司法解释对被告人检举揭发的期限没有作出限制，因此，部分犯罪分子虽然有条件检举揭发，但出于各种各样的考虑，故意不在一审宣判前检举揭发，而是到了二审期间，甚至是二审宣判后才检举揭发，严重影响了审判效率。为了遏制这种严重影响审判效率的现象，《指导意见》第十二条规定，“被告人在一审判决前已经掌握其他人犯罪的线索，有条件检举、揭发而不检举、揭发，迟至一审宣判后才检举、揭发，严重影响审判效率的，即便其构成立功或重大立功，也可以不从轻处罚。”通过该条规定，一方面实现立功制度设置的目的，另一方面也尽量避免因为检举揭发线索的查证而影响案件及时审结。

    根据《解释》的规定，被告人协助抓获同案犯或其他犯罪嫌疑人的，可以认定为立功。《指导意见》第十三条进一步规定，此种情形构成立功的，“量刑时要综合考虑被告人提供抓获线索的准确度、协助的方式及所起作用的大小，决定从轻处罚的幅度。”必须注意的是，该条所谓的“从轻处罚”是指广义的从轻，即包括严格意义上的从轻、减轻和免除处罚。

    根据《解释》和《指导意见》的规定，被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚而协助司法机关抓获被告人的同案犯的，不能认定被告人构成立功。但在这种情况下，被告人亲属的行为对于司法机关抓获同案犯确实起到相当的作用，有利于刑法的确证，因此，尽管不能认定被告人构成立功，但可以酌情对被告人从轻处罚。《指导意见》第十四条作出了明确规定。

    由于犯罪分子的检举揭发行为一经认定为立功或者重大立功，就可以从轻、减轻或者免除处罚，《刑法》与相关司法解释没有赋予司法机关可以对犯罪分子检举揭发的线索的价值进行判断的权力，导致实践中有些法院对犯罪分子所检举揭发的线索，无论是否有查证的价值，均移交公安机关或者检察机关查证，严重影响了审判效率。部分犯罪分子为了达到故意拖延案件的判决或者判决的执行，编造根本不存在的犯罪行为，不断“检举揭发”。为了提高审判效率，最大限度地避免上述情况的发生，《指导意见》第十六条赋予人民法院对检举揭发的材料进行初步审查并判断其价值的权力，规定“被告人在法院审理期间检举、揭发他人犯罪行为的，人民法院应当进行审查，被告人检举、揭发他人的犯罪行为缺乏具体的时间、地点、被检举人的身份情况等要素，明显没有查证必要的，可以不委托侦查机关查证。”

    在案件审理期间，犯罪分子检举揭发的他人犯罪行为，应该由人民法院直接交由侦查机关查证，还是转给公诉机关，由公诉机关委托侦查机关查证？经过查证的所形成的查证材料，是否必须再开庭质证？这些问题是长期以来困扰司法实践，甚至出现了司法机关之间相互推诿的现象，严重影响了审判效率的提高。《指导意见》第十七条将被告人检举揭发他人犯罪行为从时间上分为一审宣判前、一审宣判后和二审审理期间三种情况，分别作出规定，“被告人在法院一审开庭时或开庭后宣判前才检举、揭发他人犯罪行为的，一审法院经审查认为有查证必要的，应当转给公诉机关委托相关侦查机关进行查证，对侦查机关出具的查证材料可不再开庭质证，但应当交给控辩双方阅读并征求双方意见；被告人在法院一审宣判后才检举、揭发他人犯罪行为并提出上诉的，一审法院经审查认为有查证必要的，应当转给公诉机关委托相关侦查机关进行查证，对侦查机关出具的查证材料随案移送给二审法院；被告人在法院二审期间才检举、揭发他人犯罪行为的，二审法院经审查认为有查证必要的，对于开庭审理的案件，转给同级人民检察院委托相关侦查机关进行查证，对侦查机关出具的查证材料应当在庭审中进行质证；对于不开庭审理的案件，转给相关侦查机关进行查证，对侦查机关出具的查证材料应当交给被告人及其辩护人阅读并征求意见。”明确了司法机关的查证义务，有利于审判效率的提高。

    《指导意见》是广东省高院制定的指导意见，作为全省法院认定犯罪分子的检举揭发行为是否构成立功等相关问题的指导意见，其效力低于法律、立法解释和司法解释，所以，今后法律、法律解释与司法解释的新规定与《指导意见》的规定不一致的，依照法律、立法解释与司法解释的规定执行。