辩护词

——为宋根柱非法转让土地使用权案

 山西诚敏律师事务所律师    贾海龙

审判长、审判员：

依法接受被告人宋根柱的委托出庭为其辩护，本辩护人通过会见委托人、查阅案卷、必要的调查和听取今天的法庭调查，辩护人认为，公诉机关指控宋根柱犯非法转让土地使用权罪的事实不清，证据不确实不充分，人民法院应依法判决被告人宋根柱无罪！现发表以下辩护意见，请合议庭予以充分考虑并采纳。

一、宋根柱出租给张建设的3.12亩耕地是否基本农田？出租给梁全喜的1.39亩养鸡场是否基本农田？回答是否定的：不是！

1、什么是基本农田？依照《基本农田保护条例》（下称《条例》）第2条第2款的规定：是指按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需要，根据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。一般来说，划入基本农田保护区的耕地都是基本农田。什么是基本农田保护区呢？《条例》第2条第3款规定：指为对基本农田实行特殊保护而根据土地利用总体规划和依照法定程序确定的特定保护区域。《条例》第1条规定：基本农田保护区以乡镇为单位划区定界，由县级土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门组织实施。其程序为编制规划、划区定界、设立标志、建立档案和验收确认。《条例》第15条规定：基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变和占用。对基本农田实行特殊保护，禁止任何单位和个人进行非农建设和破坏基本农田。由此可知，公诉机关仅凭县国土局一家的一纸“证明”，说宋根柱“所占的耕地为基本农田”是没有事实和法律依据的，也就是说，该“基本农田”由谁规划、界限在哪里、设立的标志在哪里、标志的内容是什么，这些公诉机关均不能证明，那么其对宋根柱的指控是多么的苍白无力！

2、县国土局的一纸“证明”说宋根柱“所占的耕地”是只指出租给张建设的部分，是否还包括出租给梁全喜的养鸡场部分呢？显然，养鸡场所占用的土地不是耕地。因为该地在宋占用前的95年，就是垃圾场和荒地，由王李顺的水磨石厂来晾晒天花板，到2000年宋承包后才铲平建起了养鸡场（王李顺已经证明这一事实）。根据《耕地占用税暂行条例》第2条第2款的规定：占用前三年内曾用于种植农作物的土地，视为耕地。该地无论是梁全喜占用前三年内，还是宋根柱占用前三年内，都不能种植农作物，当然不是耕地，更不会是基本农田。该“证明”纯属无中生有！

3、假设宋根柱所承包的耕地和养鸡场所占用的土地都是基本农田，那么县政府委托德鑫公司修建的新兴路工程就占用了基本农田，依照《条例》第15条的规定，占用基本农田是要国务院批准的，县政府“以租代征基本农田”用来修路未经国务院审批，说明作为国土局和农业局上级机关的县政府不认为修路所租用宋根柱承包和经营的土地是基本农田。国务院国发（2004）28号文件《关于深化改革严格土地管理的决定》第二条第11项规定：基本农田一经划定，任何单位和个人不得擅自占用、或者擅自改变用途，这是不可逾越的“红线”。想必县政府也不会“犯规”吧！既然县政府都不认为修路占用的是基本农田，作为下级机关的国土局更不应当认定修路占用的宋承包和经营的土地是基本农田，而不同政府保持一致。政府的占地修路行为正好反证出宋出租的不是基本农田。

通过以上分析，证明宋承包和经营的土地不是基本农田，那么出租给张和梁土地的行为就不符合高法《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的土地种类标准。

二、宋根柱出租给张的3.12亩耕地和出租给梁养鸡场的1.392亩土地是否达到了非法转让土地使用权罪中基本农田的数量标准呢？回答是否定的：没有！

1、出租给张的耕地只有3.12亩，双方的《租用土地协议》和村委会的第一份《报案材料》完全能够证明。该地块只有40X52米，道路属于公共走路，不是宋的承包地，村委会的《补充说明》是张冠李戴的陷害。起诉书指控的3.79亩没有事实依据。

2、出租给梁的养鸡场只有2/3的面积（1/3面积由宋存放物品），全部面积为1.392亩，这有双方的《协议书》来证明。该地块只有32X29米，起诉书指控的1.67亩没有事实依据。

3、范柏茂等四人不具备测绘主体资格，村委会的《补充说明》没有证据效力。根据国家土地局《土地勘测许可证管理办法》第一条规定：凡承担土地勘测的单位，必须申请领取《土地勘测许可证》，方可实施作业。范等人显然没有许可证。

4、关于所谓的“超面积占用问题”，是承包合同关系，纯属民事范畴。

5、两块地加起来是4.512亩。

6、宋没有其他恶劣情节，张建设没有在租赁宋的耕地上搞非农建设，没有造成严重后果，相反是德鑫公司（实为政府）利用耕地进行非农建设。

通过以上分析，宋出租的土地数量没有达到高法《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的土地数量标准。

三、宋根柱出租土地的行为是否合法？回答是肯定的：基本合法！

1、宋根柱是土地的合法承包经营人。宋作为全体家庭成员的代表，于2000年1月1日同西南街村委会签订了《城关镇农村土地承包合同》，后又与村民小组订立了养鸡场的“土地承包口头协议”，并实际承包经营。

2、土地承包经营权不等同于土地使用权。

土地承包经营权，是指土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业，对其承包的集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地所享有的占有、使用、收益的权利（高法物权法研究小组编著物权法理解与适用语）。这主要针对农用地而言。

土地使用权，是指建筑物、构筑物及其附属设施的权利人对使用他人所有的土地，所享有占用、使用、收益的排他性权利（高法物权法研究小组编著物权法理解与适用语）。这主要针对建设用地和宅基地而言。

3、出租不等同于转让。

出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。（农业部47号令农村土地承包经营权流转管理办法第35条语）

转让是指经承包方和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。（农业部47号令农村土地承包经营权流转管理办法第35条语）

4、根据《农村土地承包法》第32、37条的规定，出租和转让是并列的流转方式，承包经营权可以流转。

5、宋根柱阻挡新兴路施工的行为正好说明他才是该部分土地的承包经营权人，正好证明是出租，不是转让。

公诉机关混淆了不同的概念和不同的法律关系，得出了错误的结论。

四、宋根柱有没有牟利的目的呢？回答是否定的：没有！

1、宋出租给张建设耕地实属无奈之举，租金实为赔偿。2006年10月，张擅自破坏宋的承包地和树木（这有王安良和梁全喜的证言证明），宋多次找村委和村民小组的领导要求制止，但领导们都默许了张的行为，相反都劝说宋把地租给张，在众人的说合下，宋在2007年2月底被迫同张订立了租地协议，这实属无奈之举。每亩地按生产600斤小麦和800斤玉米，每斤按0.6元计，每年为840元，协议约定为800元，30年为74880元，共支付70000元，这算牟利吗？仅仅是补偿而已。

2、宋将养鸡场的部分土地和房屋出租给梁全喜，这不是耕地，更不是基本农田，依法完全可以出租并获得收益，何况宋在10月初就将租金全部退还给了梁（这有证明和笔录），根本不存在牟利一说！

五、本案纯属民事纠纷，是人为的动用公权力来解决民事纠纷，是滥用职权的行为。

2007年10月19日，德鑫公司在未订立合同的情况下，擅自占用和破坏宋的承包地，宋为维护自己的承包经营权，阻挡施工，完全是正当的。但公安机关对合法行为人罗织罪名，拼凑证据，对宋进行拘留逮逋，公诉机关不依法办事，草草起诉，今天又被送上法庭审判，这不能不说是权力的滥用，不能不说是中国法治的悲哀！其实，不论是张建设的租金，还是阻挡德鑫公司施工，都是民事纠纷，用公权力来解决确实《欺人太甚》！

综上所述，宋根柱出租给张建设承包地是耕地，不是基本农田；出租给梁全喜的部分土地和房屋是农用地，不是基本农田；出租的数量达是到刑事犯罪的标准；承包经营权和土地使用权的权利客体不同；出租和转让是不同的法律行为；并且没有牟利的目的，补偿要求合情、合理、合法。公诉机关对宋根柱的指控缺乏事实依据和法律依据，请求人民法院依法判决被告人宋根柱无罪！

谢谢审判长！谢谢审判员！

                    二00八年六月五日

  注：曲沃县法院一审以该罪名判决免予刑事处分，被告人未上诉，公诉机关未抗诉。