辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》相关规定，河南天风律师事务所接受本案被告人明恩磊父亲明勇的委托，指派本人担任明恩磊的辩护人出庭参加今天的诉讼活动。 通过法庭调查，大家都已很清楚，这起案件案情并不复杂。如果严格遵守罪刑法定和疑罪从无原则，从本案证据来看，我的当事人是无罪的，但考虑到我们国家的现实国情以及本案的一些特点，我暂作有罪辩护。本辩护人认为，1，起诉书对明恩磊关于运输毒品罪指控是不当的，因而其适用的法律条款也是不当的，本案充其量也只能按刑法348条规定定为非法持有毒品罪；2，本案在证据上不是证据不足就是多处存疑；3，如果以运输毒品罪论，本案的主犯是什么人没确定，更一个也没抓住，明恩磊运输毒品的上下线不清楚，这样，明恩磊的犯罪地位应如何确定？主犯又是谁？本案算不算已经破案？4，明恩磊年龄刚过18岁，属青少年犯罪范畴，又是初犯，偶犯，他自己也是毒品犯罪的受害者，此次携带的毒品没有扩散到社会上去，社会危害程度并非十分严重，这种人显然不是刑法相关规定以及立法精神实质中从重量刑和首要打击的对象；5，从未来意义和有利于对主要毒贩的打击和追究意义上讲，明恩磊是一重要证人，如果按运输毒品罪论处，明恩磊则有可能被处以极刑，这样小的小孩子而且是偶然失足的小孩子被杀了，而真正意义的毒贩则逍遥法外，这符合立法精神吗？这符合公平正义原则吗？这有利于追究和打击更恶劣的毒品犯罪吗？答案应该是很明确的。因此，上述观点请合议庭在合议量刑时给予充分的考虑。
本辩护人提出这五个观点，不是随便说说，也不是因为自己是律师，要简单而单纯地去帮当事人说好话，而是结合本案的案情，并查阅了大量的法律文献，研究了相关的判例，经过慎重考虑之后提出来的。现在，我主要围绕这五个观点发表具体的辩护意见，以供法庭合议时参考。要说清楚这五个问题，可能要占用审判长、审判员及在座各位的一些时间。从司法公正的角度考虑，请审判长、审判员继续给我充分发言的机会。 现在，我首先陈述第一个观点。
一、控方指控被告人明恩磊构成运输毒品罪定性不当，本案只能适用刑法347条规定定性为非法持有毒品罪。 我们先来看一下法律对运输毒品罪和非法持有毒品罪是怎么规定的，即什么是运输毒品罪，什么又是非法持有毒品罪？根据《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》的规定，“运输毒品罪，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。”“非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。”从中我们可以看出，这两个罪之间既有联系又相互区别。它们的联系是：前者以后者为前提，不持有毒品就不可能运输毒品；而运输毒品表现为在一定时期内的持有毒品，在客观行为上具有重合性。而两者的区别在于：前者的本质在于非法运送，后者的本质在于单纯持有；前者毒品的来源清楚，行为人的目的明确，具有营利性，后者则毒品的来历不明，行为人目的模糊，具有不可求证性；前者与走私、贩卖毒品犯罪存在手段和目的上的关系，后者与走私、贩卖毒品犯罪没有可以证明的关系。在这个案子中，控方指控我的当事人涉嫌携带毒品乘坐汽车，他的行为是构成运输毒品罪还是非法持有毒品罪呢？我认为，从运输毒品罪和非法持有毒品罪的法条规定和立法精神出发，结合本案的具体情况具体分析，本案只能定为非法持有毒品罪，而不是运输毒品罪。具体来说，有以下五点理由：
第一、本案没有证据证明明恩磊的行为以“非法运送”为目的，不具备运输毒品罪的主观构成要件，控方的指控仅能证明明恩磊对毒品的“单纯持有”，与非法持有毒品罪的特征相符。 我们都知道，运输毒品罪在主观方面的构成要件之一是：行为人以“非法运送”为目的，这是其区别于非法持有毒品罪的重要特征。“非法运送”包括了为谁而运，运往什么地方，送给什么人，也就是说，毒品的来源要明确、送往的地方要明确、送给什么人也要明确。在本案当中， 控方指控明恩磊携带的298克毒品是从哪儿来的呢？怎么来的呢？是明恩磊买的，还是别人买好让其携带的呢？这个别人是谁呢？这些毒品倒底是受什么人之托，替什么人携带的呢？这些问题刚才的法庭调查已经清楚地告诉我们，查获的毒品既不是明恩磊的，更不是明恩磊买的，是什么人托他携带的以及带给谁的等都不清楚，没有任何证据来证明这些很实质性的问题。从本案庭审所展示出来的情况看，明恩磊携带了毒品从表面上看很象是真的。最起码他知道他携带的是毒品。但是，这里有两个很重要的问题：第一，知道携带的是毒品，和事实上携带的就是毒品，在证据学和法律上是两个完全不同的概念，也产生完全不同的法律后果。
第二，携带毒品和运输毒品也是两个完全不同的概念，这个道理就象携带行李前往贵阳不等于将行李运往贵阳一样简单。前者在目的上存有多种可能性，可能是用来吸食、也有可能是运送、或者是贩卖、走私、转移、窝藏等等。我们不能单凭在交通工具上查获了毒品这一形式条件就不假思索的联想性把个体行为定性为“运输毒品罪”。办理刑事案件是要重研究，讲证据的。在本案中有证据证明的明恩磊的行为只能是其携带了毒品，而不能证明“非法运送”或其他。 第二、本案没有证据能证明明恩磊的行为是为了牟利，与运输毒品罪目的明确具有营利性的特征不相符合，相反，明恩磊的行为目的具有潜在的多种可能性和不可求证性，与非法持有毒品罪的特征相一致。控方关于 “被告人明恩磊为获取非法利益，非法运输毒品海洛因298克的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定”的指控在证据学和法理学意义很牵强。 运输毒品罪和走私、贩卖毒品罪一样，都是营利型犯罪，犯罪的最终目的就是为了获取非法利润或报酬。被告人运输毒品，目的是通过运输这一中介手段，与走私、贩卖毒品犯罪相衔接，获取非法利润或报酬。被告人冒着坐牢、杀头的危险，不惜以身试法，运输毒品，不是为了牟取暴利，还能是为了什么？不以牟利甚至牟取暴利为目的的“运输”是根本不可能存在的，也是违反人之常情的，除非行为人根本不知道所运输的是毒品。控方指控明恩磊涉嫌携带毒品，构成运输毒品罪，但没有证据证明明恩磊所持毒品的来源、价格、去向，更没有充分证据证明明恩磊持有毒品是为了牟利以及牟取暴利。明恩磊自己的供述没有相应的证据去印证，换句话来说，本案没有证据证明明恩磊行为的目的是为了获取非法利润或报酬，不具备运输毒品犯罪的营利性特征。相反，本案已查获的证据只能说明：明恩磊持有毒品的目的具有多种可能性和不可求证性，这和非法持有毒品罪的特征是一致的。
第三、运输毒品与走私、贩卖毒品之间存在手段和目的的关系，本案没有证据证明明恩磊的行为是为了走私、贩卖毒品，不符合运输毒品罪的特征，相反，明恩磊的行为与走私、贩卖毒品犯罪没有可证明的关系，符合非法持有毒品罪的特征。 在其他所有国家、地区的刑法典中，运输毒品并不是一个独立的罪名，运输毒品包含在走私、贩卖毒品罪的规定之中。究其原因，运输毒品只是作为走私、贩卖毒品的手段，依附其而存在。我国刑法之所以单列运输毒品罪，从立法本意来看，是基于走私、贩卖毒品离不开运输毒品这一手段，为了有效遏制走私、贩卖毒品犯罪的发展势头，斩断毒品犯罪的"黑手"而设立此罪名的。中外刑法典关于毒品犯罪的立法规定表明：运输毒品和走私、贩卖毒品之间毫无疑问存在手段和目的的关系，大量的毒品犯罪案例充分印证了这一点。本案没有证据证明明恩磊持有毒品是为了走私或者贩卖，与运输毒品罪的特征不符，也没有证据证明明恩磊的行为与走私、贩卖毒品有什么其他联系，也就是说与上述犯罪没有可证明的关系，符合非法持有毒品罪的特征。
第四、本案定非法持有毒品罪，符合该罪的立法精神。 1990年12月28日，第七届全国人大常委会颁布《关于禁毒的决定》，设立了非法持有毒品罪的罪名，这一规定在1997年《刑法》中得到体现，法律之所以这样规定，无非是基于以下立法背景：毒品犯罪具有隐蔽性强，取证难，危害性大、发展势头日益严重的特点，毒品犯罪案件破获后犯罪人往往拒不供认毒品的来源、走向和行为目的，根据已经查获的证据很难认定其构成走私、贩卖、运输或窝藏毒品犯罪，为不致于放纵犯罪，同时也为解决存疑毒品案件的处理问题，因此通过立法的形式规定了非法持有毒品罪。《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》明确规定，“根据已查获的证据不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或窝藏毒品犯罪的，才构成本罪”，这就是非法持有毒品罪立法精神的体现。在本案当中，根据已查获的证据不能认定明恩磊持有可能的毒品物质是为了进行走私、贩卖、运输或窝藏毒品犯罪，其行为目的具有模糊性或者说不可求证性，定为非法持有毒品罪，符合非法持有毒品罪的立法精神，反过来，如果定为运输毒品罪，就悖离了立法的本意。而且，设立非法持有毒品罪的罪名，是为毒品来源、去向、目的不明的存疑毒品案件的处理提供解决办法，是建立在认识事物规律的哲学基础之上的，即：人们的认识水平只能最大限度地接近事物真相，不可能百分之百地穷尽事物的全部本来面目。法院判案根据的只能是已查明的证据，就本案既已查明的证据来说，充其量也只能定为非法持有毒品罪，而不可能是运输毒品罪。
第五、大量的相关判例和权威人士的评述表明：类似本案的行为定非法持有毒品罪，体现了该罪的立法精神。 “运输毒品”是一个法律概念，它有特定的法律内涵，正如我前面所讲，构成运输毒品罪，必须具备相应的主客观构成要件，不能想当然地望文生义，简单的“对号入座”，不能不加思考地认为只要是携带毒品乘坐交通工具从一地到外地就是运输毒品。尤其是对本案这样在定性上容易混淆的案件，更不能停留在案件事实的表象认识层面上，不然的话，很容易导致对法条理解上的偏差。关于这一点，已有大量权威的判例。
有这样的一个判例：纠察队员在某次旅客列车上进行安全检查时查出旅客覃军携带的行李包中藏有一包海洛因，重约200克。检察机关以运输毒品罪起诉。法院审理后认为：覃军非法持有毒品海洛因的犯罪事实清楚，证据确凿，其行为已构成非法持有毒品罪。有关法学专家对此案的评述是：《刑法》规定非法持有毒品罪的立法目的就在于对那些非法持有较大数量毒品又不能说明其持有毒品的目的、来源，又无证据证明其构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪或者窝藏毒品罪的行为进行刑事处罚，本案无证据证明覃军构成上述任何一种罪，应认定为非法持有毒品罪（此判例参见莫澄真主编《实用法律案例评点.刑事卷》，广西人民出版社1999年版第215-217页）。
还有一个判例：1994年9月10日，被告人石跃携带海洛因从福建省厦门市乘坐开往南京的322次列车，次日下午7时许到达南京。石跃在南京火车站一号站台西侧地道出口处被公安机关查获，从其随身携带的旅行包内搜出海洛因281克，现金人民币26494.46元。南京市人民检察院以被告人石跃犯有运输毒品罪起诉，南京市中级人民法院审理后认为：由于尚无证据证明石跃非法持有毒品是为了贩卖或非法运送，故本案应以非法持有毒品罪定性。最高人民法院中国应用法学研究所对此案的评述观点是：不能认为凡是随身携带毒品又乘坐交通工具从甲地到乙地的人都是毒品的运输者，应对具体情况作具体分析。要认定这种人是运输毒品的罪犯，还必须查明他是为谁运输毒品，企图把毒品运送给何人。本案被告人石跃虽然非法持有数量较大的毒品，并且是在交通运输线上被查获的，但是除了非法持有毒品这一事实有充分证据能够证实外，尚无其他证据可以证实石跃是在非法运送毒品，也无其他证据可以证实石跃是在走私、贩卖或者窝藏毒品。因此，法院以非法持有毒品罪对他定罪处罚是完全正确的（此判例参见《人民法院案例选》人民法院出版社1997年版，1996年第四辑第45-47页“石跃非法持有毒品案”）。
大家可以看出，上述两个判例和本案多么的相似！它们判案的依据都是：携带毒品乘坐交通工具，据已查获证据不能认定为构成运输、走私、贩卖、窝藏毒品罪的，定为非法持有毒品罪，是该罪立法精神之所在。虽然中国不是实行判例法的国家，“遵循先例”也不是判案依据和要求，但是，这并没有否定在判例中体现出来的法律规定、学理解释和立法精神对相关案件的借鉴作用，也没有否认法官在解释、运用和完善法律中的作用。以上我所举的两个判例的合法性和合理性难道不值得本案借鉴和参考吗？本案的审理难道不可以从上面两个判例中得到一些有益的启发吗？从我上面所讲的五点理由来看，本案充其量也只能定非法持有毒品罪，不可能构成运输毒品罪。就算退一步来说，即使有人对本案应定非法持有毒品罪还是运输毒品罪存有疑问，按照此罪与彼罪、重罪与轻罪定性有疑问时，按轻罪处理的“疑罪从无，疑罪从轻”原则，本案也只应该定为非法持有毒品罪。
二、从“量”的方面看，本案证据明显不足，从“质”的方面看，本案控诉证据的可靠性值得怀疑，仅凭这一点，从“疑罪从轻”原则出发，就可以定为非法持有毒品罪。
其一，本案中最直接的证据只有有两样，一是明恩磊自己的口供，二是“海洛因”的品质鉴定。关于被告人的供述，刑事诉讼法第四十六条有明文规定，“ 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。被告人关于运输或持有毒品的供述是单一的，没有其他证据予以明确佐证；关于海洛因品质《鉴定书》，这份证据上有一个很明显的问题，那就是送检的海洛因怎么能证明就是2005年10月1日在明恩磊包里查获的物质？查获的时候没封存检验样品，没经过明恩磊确认，送检的时候是否存在偷换是很难说得清楚的。明恩磊作为一个刚过18岁的孩子，他并不知道什么是海洛因，只是人云亦云而已，说句不怕大家笑话的话，本辩护人四十多岁了至今也没有真正接触海洛因这个东西，你就把白灰面说成是海洛因，在没有化验确认前我都不清楚真假，更何况是年仅18岁的明恩磊呢？这样，这两项所谓的主要证据都不能作为本案定案的根据，更不能发生法律意义上的印证。还有，司法鉴定是有其特定的法定程序的，鉴定者的鉴定依赖于委托人的委托，本案所涉及的鉴定书，从严格的委托和鉴定意义上其实是一份没有任何法律效力的文书，侦查卷的第024页是一份鉴定聘请书，鉴定聘请书明确写明“请于2005年10月17日前将鉴定情况和结论写成书面材料送交我局，而这份鉴定书的完成时间是2005年10月28日，超过了委托时限11天之久。无须赘言，这样的鉴定当然是无效的。还有，在这个鉴定书的“检材情况”一栏有这样的表述：“从‘毒品’298克中提取”。众所周知，鉴定书是什么意义的文书？客观性和科学性的要求有多高，本辩护人在此不想多说，就这句话，我们可以看出这个鉴定者的科学性和严谨性有多高，没检验你怎么知道是“毒品”？你怎么知道是从298克中提取的？是你亲自提取的，还是看着提取的？，还是根据送检文书地人云亦云？鉴定文书允许这样人云亦云吗？如此粗枝大叶、不符合程序规范的鉴定书怎能让人信服？又怎么能作为本案定案的主要根据呢？
其二，如前所述，本案如果是运输毒品，那么，上线是谁？谁让运的？运给谁？都不清楚，不仅没有证据能完成证明，而且，根据最高人民检察院的有关司法通知，共同犯罪案件的主犯未抓获的，不能称为破案，换言之，本案并不具备结案条件，因为对明恩磊的关押时间已经超过法定时限，办案机关如果要继续侦查，就应当对明恩磊改变强制措施，否则就只有撤案放人。
其三，明恩磊“为获取非法利益”的证据是什么？就仅凭他自己的口供说的不清楚是什么人的那个人口头答应他事成之后给他七、八千钱的报酬这个单一的供述性的东西来确定吗？显然不能！指控明恩磊“为谋取非法利益”的证据明显不足。基于此，辩护人认为，要想成立运输毒品罪的指控，控方有责任完成关于毒品是谁托运，运给谁？运的到底是不是毒品？是什么毒品？运送这些毒品的目的是什么？本案的主犯是什么人，在哪里？等等的证明，本案中，从控方目前提供给法庭的证据上看，远远达不到这个要求，充其量能证明被告人明恩磊持有了他自己认为是毒品以及警方也怀疑是毒品的物质。
三、被告人明恩磊年仅18岁系初犯、偶犯，也是毒品犯罪的受害者，人身危险性不大，其所持毒品海洛因很未扩散到社会，社会危害程度并非十分严重。建议量刑时作为从轻情节给予充分的考虑。 首先，明恩磊的人身危险性不大。对人身危险性的涵义应该怎么理解呢？从法律角度来说，人身危险性指的是犯罪人再次实施犯罪行为的危险，是指犯罪人的属性，它和犯罪行为的社会危害性是统一的，都是影响定罪量刑的重要因素。从年龄上看，明恩磊刚刚下学外出打工不久，根据其所在学校和所在街道的证明，这个刚满18岁的勉强地能称之为青年的小孩在学校和社会上的表现是良好的。一踏入社会受坏人误导一脚踏入了一个几乎能致其于灭亡的陷阱之中，其警醒、恐惧和悔罪程度不难想象。这样的年轻人从轻判处后，仍然可造就为社会的有用之人。 其次，从党和国家对青少年犯罪立足于教育、挽救，教育为主，惩办为辅一贯刑事政策出发，对明恩磊这样的犯罪人，也应从轻追究和判处。 其三，从本案被告人的供述情况来看，不仅可以反映出被告人认罪的态度老实，也能看出他是在什么样情况被坏人的诱导、利用下在不知道什么是海洛因以及不知道这种行为可能给自己给社会带来什么样的后果的情况下而稀里糊涂地误入犯罪道路的。 我们在依法惩治这个孩子的行为的同时，更多的是恨这个孩子不争气，也值得同情，更多的是更加憎恨教唆、利用明恩磊犯罪的真正的毒贩。从这个意义上讲，明恩磊不应该从轻追究和判处吗？辩护人认为，是应该的。
四，本案中，我们虽然没搞清教唆、利用明恩磊犯罪的人以及给他提供毒品的人是谁，但是，明恩磊毕竟见过这些人，在打击这些真正的毒贩时，明恩磊是重要的线索和证人，如果对明恩磊错误定性甚至对明恩磊处以了极刑不仅不利于打击更严重的犯罪，甚至在客观上放纵了真正的毒枭，对社会，对未来极其有害。因此，也应该对被告人明恩磊正确量刑，从轻判处。
尊敬的审判长、审判员：
在结束我的发言之前，本辩护人还要讲这样两点： 一是本案的审判规格已经提高，贵院审理的一审刑事案件一般来说都是处以重刑的案件，但是，正因为贵院是本地区中级法院，审判水平和法官素质要比基层高得多，所以更应该依法“慎处”的案件，然而本案控方定性不当，而且证据存有疑点，严格来说，根据罪刑法定以及"疑罪从无"原则，明恩磊并未构成严格意义上的犯罪；结合本案特点以及我们国家现实国情，充其量也只是构成非法持有毒品罪，没有任何理由构成运输毒品罪。而且被告人明恩磊的人身危险性小，其行为的社会危害程度并非十分严重。总之，本案是一件没有任何理由重判的案件！请法庭在量刑时给予充分考虑。 第二，我还想着重强调这么一个事实，明恩磊的父母都是老实巴交的下岗工人，其家庭十分困难。今天在座的不是人父人母，就是人子人女，十月怀胎不易，18年养育更难啊！明恩磊是困难家庭中的独生子女，拳拳舔犊之情，殷殷报母之义足以感念苍天。谁家的孩子没有捅漏子的时候，谁家的父母不望子成龙？我们小时候又何尝没有由于不懂事而气得双亲欲哭无泪，如果被告人明恩磊的行为真的不杀不足以平民愤、正国法也就罢了，如果，他的行为如我在前面论述的那样依法并不属于极重之罪，要是错判了，我们又在制造什么样的人间惨剧呢？我们有什么理由不去以人性、党性、司法属性和理性的心态去认真研究和综合评判本案呢？！我相信我们的法官是公正的，相信贵州省的人民法院也同样是国家最公正的殿堂！公正的法官和公正的殿堂一定会作出最合法、公正的判决。
我的第一轮发言完了，谢谢！
河南天风律师事务所 鲁义刚律师
二00六年三月十四日