非法用工单位人员伤亡损害赔偿程序
摘要：非法用工单位人员伤亡，申请劳动仲裁是不是向法院起诉的必经前置程序?未进行工伤认定如何申请伤残等级评定?
案情:
原告张某在被告马某的砖厂工作，2004年12月28日，张某在粉碎煤矸石的过程中致左足部趾骨骨折，经住院治疗后出院。张某到劳动部门要求处理，劳动部门口头答复，因砖厂无营业执照，应按雇佣关系由人民法院受理。2005年12月26日，张某向人民法院提起诉讼，要求被告按雇佣关系给付医疗费、误工费、护理费计12000元，并申请人民法院委托鉴定机构给予伤残等级评定，待鉴定结果确定后再追加伤残补助费、赔偿金。
经查，马某砖厂前身系集体企业，2000年被吊销营业执照，后经马某个人投资和改造后继续生产，砖厂有职工近百名，张某在马某砖厂粉碎车间工作。
审理:
一种观点认为，由于本案实质上是马某自然人个体以盈利为目的生产经营，因其未办理营业执照，不符合劳动法规定企业用工的主体资格，张某与马某不能形成劳动关系，双方只能形成雇佣关系，张某以雇佣关系向人民法院起诉，人民法院应当依法受理，实体上适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条关于雇佣关系规定。
另一种观点认为，张某与马某砖厂形成事实上的劳动关系，本案系非法用工单位与相对人之间的工伤保险争议纠纷，应按照国务院《工伤保险条例》的规定适用劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》由劳动仲裁部门先行处理。
贾汪法院采纳了后一种观点，遂与劳动部门交涉，建议其予以受理，后张某撤回鉴定申请和诉讼，改向市劳动部门申请劳动能力伤残评定，劳动部门予以受理。 ①
作者观点：
一、非法用工单位与职工形成的关系属劳动关系的范畴，受劳动法律、法规的调整。
从法律规定来看，“非法用人单位”是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或非法雇用童工的单位。劳动法律法规在肯定有营业执照、登记、备案的用工单位与职工发生的关系为劳动关系的基础上，将主体资格存在瑕疵的单位与职工之间发生的关系也纳入了劳动法律法规的调整范畴。
《工伤保险条例》第63条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给与一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。”②
从上述规定来看，《工伤保险条例》的调整范围不仅包括中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户与职工的关系，而且涵盖非法用人单位与职工之间的关系。
一般情况下在劳动关系中，强调用人单位具有合法的劳动用工权，但用人单位资质上的瑕疵，属于行政管理方面的处罚，是行政法的范畴和劳动关系的确立没有直接因果关系。因此非法用工单位雇佣劳动者的事实，只要符合劳动关系的实质性要素，就应确立劳动关系。我们认为非法用人单位与职工之间存在劳动关系，这种关系中只是因为主体资格的瑕疵，不能建立合法有效的劳动关系，也不是事实劳动关系，只能是无效的劳动关系③。即使是无效的劳动关系也属劳动法的调整，而不适用《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。本案中，马某以砖厂名义从事经营活动，既无营业执照，也未进行依法备案，以盈利为目的，长期用工，具有一定规模，因此应当认定与某砖厂为非法用工主体。张某与马某砖厂形成非法劳动关系。受劳动法律法规的调整。
二、非法用工单位人员伤亡，伤残职工或死亡职工的直系亲属申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会应当依法受理。
《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条规定：“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：(一)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职，自动离职发生的争议;(二)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;(三)因履行劳动合同发生的争议;(四)法律法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。”④
有些劳动争议仲裁委员会认为，非法用人单位人员伤亡不能进行工伤认定，不属于工伤保险的范围，更不属于上述条例列举的其他情形，故不属于劳动仲裁的范围，这种认识是非常错误的。
《工伤保险条例》第63条及《非法用工单位人员一次性赔偿办法》第9条明确规定，伤残职工或死亡职工的直系亲属，伤残童工或死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按劳动争议处理的有关规定处理⑤。
《工伤保险条例》与《企业劳动争议处理条例》在法律效力层次上均属行政法规。根据劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第98条：“在使用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律，新法规优于旧法规”的规定，《工伤保险条例》优先适用。
2005年10月20日发布的《河北省劳动和社会保障厅、河北省劳动争议仲裁委员会关于处理工伤争议由有关问题的通知.》进一步指出：“非法用工单位与伤残职工或死亡职工直系亲属伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额发生争议但其劳动仲裁申请的，各级劳动争议仲裁委员会应当依照《企业劳动争议处理条例》的规定，严格在法定期限内立案受理，依法处理。”“非法用工单位作为劳动争议一方当事人，仲裁机构可以用其经营字号、商品品牌对外使用的称号注明未依法登记备案以及原营业执照登记、备案的名称(注明被依法撤销登记、备案)作为名称，以主要经营者(或主要投资人、直接责任人)作为代表人、负责人;以主要生产经营场所作为住所地，受理案件”。⑥
《劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成，当事人一方要求仲裁的，可向劳动仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可向人民法院提起诉讼。”显然，按照此规定，非法用人单位与伤残人员或其直系亲属因赔偿数额发生劳动争议，劳动仲裁是必经的前置程序，直接向法院起诉是错误的。本案中，张某工作中受伤以后，就赔偿数额与马某砖厂发生争议，应首先向有管辖权的劳动仲裁委员会申请仲裁。劳动仲裁委员会应依法受理。不服劳动仲裁裁决的，可在法定期限内向法院起诉。
三、非法用工单位伤残人员的劳动能力鉴定申请。
认定工伤必须存在职工与用人单位的合法劳动关系。非法用工单位与职工根本未形成合法劳动关系，因此非法用人单位发生伤亡事故，不应进行工伤认定。
《工伤保险条例》第23条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤证明材料。”
由于非法用人单位人员伤亡不进行工伤认定，故其劳动能力鉴定也有别于工伤职工的鉴定。
《河北省劳动和社会保障厅、河北省劳动争议仲裁委员会关于处理工伤争议有关问题的通知》规定，非法用工单位人员伤害事故“需确定伤残等级的，由劳动仲裁申请人持劳动争议仲裁委员会立案通知书到单位所在设区市劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定。”本案中，张某应持劳动仲裁委员会的立案通知书向所在设区市劳动能力鉴定委员会申请伤残评定。
综上所述，我们认为，非法用人单位人员伤亡以后，就赔偿数额发生争议，劳动仲裁是必经前置程序。对仲裁裁决不服的，在法定期限内可向法院起诉。工伤认定并非非法用工单位伤亡争议处理的前置程序。