担保法律事务操作指引

肖广盟律师 QQ：2505861518    电话：18678895306

各位领导、各位朋友，大家好！非常荣幸能来贵单位与大家交流一下关于担保方面相关法律的事项。希望能给大家带来些帮助。谢谢。

今天的交流，以案例为媒介，以实务操作为主，综合物权法、担保法、公司法等相关法律。

一、担保领域的基本法律关系

一般借款担保合同关系中存在三方法律关系主体，分别是主债权人、主债务人和担保人。我们公司的担保主要是针对借贷关系，因此，主债权人可以称为贷款人，主债务人可以称为借款人。在存在主债务人之外的人提供反担保的情形下，还有反担保人。这四个法律关系主体在不同的担保关系中又有不同的身份。主债权人同时是担保权人，主债务人同时可能是反担保人，担保人既是主合同的的保证人，又是反担保合同关系中的担保权人。

主债权人（贷款人）                   担保人   

主债务人（借款人）                   反担保人

这四方主体的法律关系分别是：主债权人与主债务人的借贷关系、主债务人与担保人的委托保证关系、主债权人与担保人的担保关系、主债务人与反担保人的委托保证关系好、担保人与反担保人的担保关系。

弄清楚这些法律关系及主体有利于我们分析合同效力之间的关联。因为担保合同是从合同，主合同无效则从合同无效，除非另有法律规定。担保合同的主合同很好认定，即主债权人与住债务人之间的借贷关系。反担保合同的主合同是什么？这是个值得研究的问题。由于保证合同对债权人来说是单向义务，即保证人对主债权人只承担保证责任，不享有权利。那主债权合同关系中的担保人要求反担保人保证其什么权利呢？实际上，担保人只是对主债权人负有单向义务，但其保证是基于主债务人的委托。在委托保证中，担保人承担了风险，便有权利要求委托人（主债务人）来保障自己的权利。反担保是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。反担保合同的主合同为主债务人与担保人之间的委托保证合同。由此看来，反担保合同有效的必要条件是担保人与主债务人之间的委托保证合同合法有效，只有这样担保人在承担担保责任后，对主债务人的追偿权能得到更有效的保证。

二、保证合同生效

主债权人（贷款人）作为银行，法律专业知识比较系统，防范风险机制比较完善，对主债务人（借款人）和担保人的主体及合同内容审查较为严格，因此，借贷关系和担保关系无效的情形少之又少。看上述的五种法律关系，最容易出现合同无效的情形，就是反担保合同。

案例1：甲为担保人，乙为主债务人。乙向甲提供反担保，担保形式为自身保证。担保是否有保障？

案例2：甲为担保人，乙为主债务人。乙的法定代表人或负责人向甲提供反担保，担保形式为个人保证，但加盖乙公司印章。担保人是谁？

案例3：甲为担保人，乙为主债务人，丙为反担保人。丙法定代表人签字并加盖法人公章，但未提供董事会决议。担保是否有效？

案例4：甲为担保人，乙为主债务人，丙为反担保人。乙为丙的股东。丙法定代表人签字并加盖法人公章，提供董事会决议。担保是否有效？

案例1使反担保流于形式，保证人的权益无法得到保障。因为主债务人不能清偿债务，才会发生保证责任。保证人承担了保证责任，本案虽然担保有效，但主债务人没有可供执行的财产。因此，如果债务人自身提供担保的，如果可能的话，最好采取抵押或质押等形式而不是保证。

案例2使个人担保和公司担保混合，法律效果和案例1相同。在有些情形下，实际上公司法定代表人或负责人自身的财产远多于公司财产，可以其自然人身份进行担保。在办理抵押或质押的情形下，最好办理抵押或质押手续。

案例3在丙声称其董事会没有通过同意担保的决议的情形下，一般认为法定代表人等高管人员越权行事，并且不符合表见代理特征。保证人甲无法要求丙承担担保责任。

案例4必须是在丙股东会决议而非董事会决议，且在乙不参加丙股东会表决的情形下，才可以使担保有效。

案例5：甲为担保人，乙为主债务人，丙为反担保人。丙为医院，丙将所属的领导用车、职工用车和救护车辆一起抵押给甲。抵押权有无瑕疵？

案例5的领导与职工用车抵押有效，救护车的抵押无效。

担保法规定，国家机关、以公益为目的的的事业单位、社会团体违法法律规定提供担保的担保无效。担保法解释规定，以公益为目的的事业单位、社会团体以其教育设施、医疗设施和其他社会公益设施之外的财产为自身债务设定抵押的有效。物权法没有将这个为自身债务的限制条件规定，因此，医院为他人债务以可以抵押的财产进行抵押的合同有效。

案例6：甲为主债权人（银行），乙为主债务人，丙为担保人。甲乙再贷款属于“以贷还贷”，丙为旧贷和新贷的保证人。丙是否承担保证责任？

主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。因为旧贷可能已经成为呆坏账，如果让保证人承担保证责任实际上是对旧贷的保证很不公平。同时，新贷还旧贷，也说明借款人没有自身偿还借款的能力，这会大大降低新贷还款的可能性。保证人受到欺诈，意思表示不自由。但是有个例外情形，新贷与旧贷系同一保证人的情形。无论保证人是否知道是新贷偿还旧贷，都要承担保证责任。因为，旧贷被偿还，保证人对旧贷的保证责任免除。这样不会对保证人增加不利。案例6，承担担保责任。

担保合同不存在无效情形的，自依法成立时生效。

三、抵押权、质押权的生效

   （一）抵押权

案例7：甲为担保人，乙为主债务人。乙将自己二十层大楼办理抵押登记，抵押权人为甲。该大楼十层已经转让给丙，但未办理过户手续。后丙经过诉讼获得十层所有权。抵押权是否受影响？

 建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物等抵押物以办理抵押登记时，抵押权生效。也就是登记生效主义。案例7，虽然抵押时部分大楼已经转让，但是产权证上面却没有变化。甲作为担保人无从知道该事实，属于善意。因此，抵押权不受影响。

案例8：甲为担保人，乙为主债务人。乙将所有的车辆抵押，抵押权人为甲，但未办理抵押登记。后乙将车辆买卖给丙，并办理过户手续。甲的抵押权是否有效，能否要求确认买卖无效？
　　生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，正在建造的船舶、航空器，企业、个体工商户、农业生产经营者的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等抵押物，抵押合同成立时抵押权生效。该类抵押权虽然生效，但不得对抗善意第三人。也就是登记对抗主义。案例8，抵押合同成立，抵押权生效。但没办理登记，无权对抗其他权利人。乙丙买卖关系有效。甲可以追究乙的违约责任。
（二）质押权

质权自出质人交付质押财产时设立。

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

以基金份额、股权、以应收账款，以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权相关部门登记时设立。
本部分不再细讲。作为担保公司可以大力开拓这方面的业务，在债务人提供反担保方面，将有较大作为。

四、抵押权的抗辩和实现

案例9：甲为担保人，为乙担保200万债权，乙为主债务人。乙提供反担保，将所有的十亩土地使用权抵押，甲为抵押权人。国土局对该10亩土地的使用权作价为100万元，抵押登记申请表填写的抵押物为10亩土地，抵押担保金额为100万元。后需要实现反担保债权，甲在多少价钱范围内受偿？

抵押权本质上是一种价值权、变现权和优先受偿权，抵押权人的最终目的不在于是否取得抵押物的实体本身，而在于获得抵押物所体现的价值，以实现债权。因此，抵押权必须通过变价如折价、出卖或拍卖等方式才能最终得以实现，而抵押权人对抵押物变现所得的价款具有优先受偿权。可见，抵押权的实现必须具备一定条件，即只有在债务人不履行债务或不完全履行债务时才具有现实性，若债权关系处于正常发展状态，债务人完全履行了债务，债权人亦受领给付，则抵押权归于消灭。因此，抵押物的价值仅在抵押权实现之时才能得以确定，在此之前，包括抵押权设定之时，抵押物的价值尚处于不确定状态。设定抵押权之时，当事人只能依据当时的市场行情作大致的判断，然而市场行情是瞬息万变，难以估测的。若抵押物价格猛跌，即使当初其价值超出债权额，亦无法担保全部债权得以实现；而以抵押的价格猛涨时，即使当初其价值低于主债权额，也可以充分保护债权人的利益。因此，要求抵押当事人在设定抵押之时即固定抵押物之价值，限制其所担保的债权额，实无必要，也不现实，更不合理。

案例9:明确约定，“10亩土地的使用权作抵押”，而非是壹佰万元。甲有权在该宗土地的150万元范围内受偿。

担保公司业务人员以经营担保业务为主，对于可能出现担保纠纷后的解决办法，需要依托公司法律顾问或专门律师来完成。因此，该部分对于大部分员工联系不大。如果确实需要，待下次再交流。

谢谢大家。