论知识产权法定赔偿中的法官自由裁量权
李佳梅 郭 静 兰 想
《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定：权利人的损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予50万元以下的赔偿。《中华人民共和国商标权法》第五十六条第二款规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》也规定了类似内容：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。从以上规定我们可以得知，我国在知识产权侵权赔偿标准上确定了法定赔偿制度，而50万元的赔偿额幅度也给予了法官很大的自由裁量权。
以笔者所在法院为例，2008年12月至2010年6月，共受理商标权、著作权和不正当竞争侵权纠纷等案件166件，其中侵犯著作财产权案件94件。这94件案件中裁定撤诉27件，调解结案13件，判决结案17件，其中判决结案的全部是以法定赔偿方式确定赔偿额。从中我们可以看出，法定赔偿方式在侵犯知识产权案件中应用十分广泛。既然是以法定赔偿方法结案，那么在审理知识产权侵权案件中，法官运用自由裁量权判决赔偿数额也就是必然的了。若这种自由裁量权运用的恰当，它可以有效制止侵权行为，保护当事人的合法权益；反之，就有可能导致自由裁量权的滥用，损害当事人双方的利益。目前，由于在法律上还没有明确的标准，办案法官大都根据自己的经验进行自由裁量。法官的自由裁量一方面可以很好地提升办案效率，但另一方面由于没有具体额度标准，也出现了一些裁量失衡的现象。
一、相关概念的法律释义
（一）法定赔偿
我国台湾著名法学家王泽鉴称“填补损害系侵权行为法的基本机能”［1］，按照民法上关于侵权损害赔偿的原则，当一种侵权损害行为发生后，法律应该保障被侵权人的权利能够得以恢复到该权利被侵害前的情形，这就需要对因侵权而造成的损害额度进行衡量，侵犯知识产权案件的赔偿也是如此。然而由于知识产权与传统民事权利有很大区别，它的客体具有无形性，要想准确地测算出因侵权造成的损失是相当困难的。为了解决这个难题，我国法律虽然也规定了按侵权人的获利多少或者权利人的损失来确定赔偿额度，但这种方法看似非常简单，其实在实践中很难有效解决问题，所以我国借鉴国际上知识产权侵权损害赔偿的通行做法，设立了知识产权侵权损害的法定赔偿制度。
对于什么是“法定赔偿”，我国在法律上并无明确定义。各国在法律上的称谓也各有不同，如“法定赔偿”、“定额赔偿”、“酌定赔偿”、“推定赔偿”，等等。“定额赔偿”一词让人感到法律规定的赔偿数额已经确定,这与事实不符；而“酌定赔偿”和“推定赔偿”与法定赔偿制度的实际内涵相差太远，所以我们采用“法定赔偿”这一说法。通说认为,法定赔偿制度是指由立法、司法解释等确定一定赔偿限额，法院在此限额范围内进行酌情裁判的方式。我国通过法律直接规定知识产权侵权赔偿的限度，法官自由裁量时应在此限度内进行，不能逾越。可见，法定赔偿是对其它赔偿的补救，它是在法律规定的条件和范围内，由法院判决侵权人给予权利受害人一定的赔偿额度，以对权利人所受损害进行补偿及对侵权人侵权行为予以制裁的赔偿方式。
（二）自由裁量权
知识产权法定赔偿的具体赔偿额度，往往取决于法官的自由裁量。自由裁量权的定义在国内外并没有统一的说法。国内具代表性的表述是陈兴良教授所概括的，即法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。［2］国外学者对法官自由裁量权的定义主要是在于赋予法官更大的自由裁量权，为追究公平公正的价值，可以不受法律规则约束。而我国学者在研究中认为，自由裁量权是法律没有规定或者规定有缺陷时方能行使。虽然中外学者对自由裁量权的定义差别比较大，但对法官自由裁量权的一些特点和范围持比较一致的态度。
知识产权法定赔偿中法官的自由裁量权，是指在侵犯知识产权案件审判中法官在法定赔偿标准范围内对个案酌情作出裁判的权力。与台湾和美国的著作财产权法定赔偿相比较，我国法官在知识产权法定赔偿中自由裁量的幅度比较大。如台湾法院在进行知识产权赔偿额的计算时，只要查获商品数额固定，赔偿数额也就相应定了。美国的知识产权法定赔偿额限定在不能超过因侵权造成实际损失的三倍，其法律规定的法定赔偿额的计算依据也比较明确。而我国法律规定，侵犯知识产权中的法定赔偿适用额最高为50万元，在这个范围内，具体数额由法官自由裁量。
（三）法定赔偿中法官自由裁量权的特点
无论在实践应用还是在理论研究中，法官的自由裁量权一直都是一个难点问题。作为侵犯知识产权案件中的法官自由裁量权，有着其自身的复杂特点：
1．法定性。知识产权法定赔偿制度是由法律直接规定了赔偿额度范围，法官必须在此范围内自行确定赔偿额的一种赔偿制度。一般而言，法官只能在法律规定的范围内裁判，且其适用的条件也是法定的，所以，虽然说知识产权法定赔偿中法官的自由裁量权很大，但还是不能超出法律规定的50万元这一限度。
2．随意性。知识产权法定赔偿中法官自由裁量权更多地体现了法官裁判的随意性，因为我国知识产权立法主要是对法定赔偿的最高额度进行了规定，对具体案件如何裁判缺乏详尽的规定，实践中往往取决于法官自身的素质和经验，故个案中赔偿额度缺乏一定的确定性和可预期性。司法实践中，同样一个案件一审、二审以及再审确认的赔偿额度会出现相去甚远的情况。
3．前提性。法定赔偿在知识产权损害赔偿原则中处于从属地位，对侵犯知识产权案件赔偿中法官首先要适用的赔偿原则并不是法定赔偿，而是全面赔偿原则。法定赔偿的规定多适用于侵权人侵权后很难将赔偿额准确量化，权利人举证困难的情形，并且侵权行为造成的社会影响广泛、危害性又很大的案件。因此，法定赔偿标准中法官自由裁量权也是受这些条件限制的，法定赔偿原则的适用是自由裁量的前提。只有在符合我国知识产权法及相关的法律解释的规定下，法官才能行使自由裁量权。
4．限度性。在知识产权案件法定赔偿中，法官的自由裁量必须是有限度的，尤其是在确定赔偿具体数额时，应该结合相关法律和司法解释确定的因素，合理地确定数额，防止不足赔偿或超额赔偿的现象发生。
二、法定赔偿中法官自由裁量权的必然性
在侵犯知识产权纠纷案件的法定赔偿中，给予法官自由裁量权是十分必要的，这是司法实践的必然要求，但赋予权力的同时也对法官的能力与素质提出了考验和挑战。由于侵犯知识产权案件的复杂性，法官如何公平公正地权衡各种因素从而作出合理合法的判决，将会对权利人、侵权人乃至整个社会产生示范性效应。知识产权法定赔偿需要法官的自由裁量，否则当面对复杂的法律关系时，权利人的利益将会得不到有效保护，特别是当权利人的损失、侵权人的获利都无法计算时，就更需要法官能够公正地行使自由裁量权从而实现对权利人的保护。
（一）损害额度认定的难度大
知识产权的损害大小从理论上说并非不能度量，但由于其本身具有无形性，而它的权利载体形式又是多样的，且为不同的主体所拥有，所以实践中要想精确度量出来的确不是很现实，即使能度量出来其成本也太大。一般来说，知识产权权利载体的使用并不会导致知识产权商品本身的有形损耗，因此也就无法去计量其损耗的价值。知识产权为无形财产，这一性质决定了其价值的不稳定，例如作品的价值并不是一成不变的，不同情况下会有很大的变化，有可能升值，也很有可能贬值。再者，知识产权的价值评估受到的影响因素众多，已故学者郑成思先生曾说过：国际上多数知识产权法学者的著述及政府正式法规，在论及知识产权评估时，均只涉及评估原则、评估特点、评估条件等，而从不涉及“评估公式”。由此我们可以看出，因对评估的准确性很难把握，会对权利人的利益造成影响，从而也就加大了认定知识产权损害的困难，况且一些案件往往无法确定实际损失，或者要确定出损失会花费太多的成本。特别是一些涉及网络知识产权侵权行为的，其造成的实际损失更是难以确认。通常这种案件中侵权人的行为都具有很强的隐蔽性，很可能侵权多次但被发现并被起诉的可能性也只有一两次。更为关键的是，起诉后权利人往往很难有充分的证据来证明自己的损失有多少或者让侵权人证明其自己获了多少利，这时就更需要法官通过自由裁量来维护权利人的合法利益。
（二）自由裁量便于司法审判的需要
侵犯知识产权案件诉讼中，法定赔偿数额确定是否合理合法，接关系着当事人的利益和法院的公信。由于社会因素的多元性、侵权证据的隐蔽性等原因，导致权利人在提供证据时存在较大的困难，而要想让侵权人提供自己侵权的证据也极为不现实，这就使得法院对侵权损害的确认是一件非常耗时、费力的事情，实践中常常出现一方面权利人“漫天开价，就地还钱”、另一方面侵权人“压低价格，百般抵赖”的情形，这不仅给当事人权利造成影响，也给法院增加了审判成本。著作财产权案件久拖不决的一个很重要原因就在于法定赔偿中损失额度无法确定。因此，法官在具体审判中进行具体赔偿额确定时，往往更多地运用自由裁量权，虽然这样会导致赔偿额计算的不确定性，但相对于无法裁判出赔偿额度，法定赔偿避免了侵权人因隐瞒侵权证据和不当收益而使案件不利于侵权人的情形，也避免了因权利人无法取得充足证据证明自己损失的情形。知识产权法定赔偿中的法官自由裁量减轻了权利人的举证责任，是“谁主张，谁举证”原则的变通适用。同时，为平衡当事人之间的利益关系，避免原告以请求直接适用该方式确定赔偿额为理由而疏于举证，法官适用该条款时的自由裁量范围也有一定的限制。实践中，法官可根据原告主张适用法定赔偿额度，向双方当事人进行释明，调解的可能性大大提高，有利于消除矛盾双方的对立因素，取得法律效果与社会效果的有机统一。
三、法定赔偿标准中法官自由裁量权的依据和影响因素
理论和实践上，知识产权法定赔偿标准中，法官自由裁量权的运用主要有以下几个依据和影响因素：
（一）法律规定的幅度
根据著作权法、商标法规定，侵犯著作权、商标权或相关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。这一法定的赔偿幅度是法官进行自由裁量的法律依据。
（二）当事人出示的相关证据
法定赔偿标准中，法官自由裁量权的运用前提是损失无法准确计算或难以计算，但这并不意味着双方当事人一点相关证据都没有。实际上，案件审理过程中，法官会根据案件的事实、当事人提交的证据等方式获取一定的信息，作为判案的依据之一。法官对相关证据认证的过程就是行使自由裁量权的过程。在知识产权侵权案件中，证据判断往往与专业化知识相关，甚至涉及最尖端的科技知识，而法官不可能通晓审判中所涉及的一切专业，所以，法官就会面临对涉及诉讼事实争议焦点的专业性问题的判断。法官依据自己的知识和认识对专业性问题作出判断需要有两个条件：第一，对这些专业性问题有准确的认识；第二，对鉴定结论的性质要有正确的认识。以上这些因素都会影响到法官对赔偿额度的确定。
（三）法官的个人素质
约翰•麦•赞恩在他的《法律的故事》的结尾部分意味深长地说到:“法律的命运掌握在法律从业者手中”。［3］可见，以法官为主体的法律从业者是实现司法公正、正义的核心和灵魂。知识产权法定赔偿标准中法官拥有着50万元以下的评判权力，能否实现公平公正的评判，这与法官的个人素质密切相关。法官的性格、情绪、执法动机、知识水平等都会影响到裁判的结果。
（四）上级法院的指导
目前大多数基层法院在知识产权法定赔偿额的确定上，多以上级法院的相关案件作为参考，这一做法几乎已经成为普遍做法，因为这样做的最大好处就是能够保持上下两级法院裁判的一致性，附带减轻一审法院的办案风险。基层法官通过上级法院对相关案件的判决，结合具体案件的情况，通过自由裁量做出自己的判决。但由于我国不是判例法国家，这一做法并不能从根本上解决问题。
（五）其它相关因素
除了上述因素外，法官在进行自由裁量时，还应考虑下列因素：（1）知识产权的价值；（2）知识产权侵权行为的具体构成因素；（3）被侵权人的精神损害或被侵权人的商业信誉损失；（4）被侵权人为制止侵权而支付的合理开支，等。
四、法定赔偿中法官自由裁量权存在的问题
笔者经过对所在法院2008年12月至2010年6月审结的166件知识产权侵权案件的统计分析，发现在适用过程中也存在一些问题，具体如下：
（一）法定赔偿泛化，过多适用自由裁量权
从笔者所在法院的实际情况来看， 2008年10月成立知识产权庭以来，共受理案件166件，其中著作财产权案件94件，占总案件的56%，而这些案件中通过法定赔偿的方法判定赔偿数额比例达到百分之百。形成这一现象的一个重要原因，就是运用法定赔偿方式对于法官来说要比运用其他方式成本更低、办案更有效率，所以法官在案件审理过程中愿意更多地运用法定赔偿方法。但是，这种法定赔偿方式适用泛化很有可能会给当事人带来不公平的结果。在审理的案件中有些本可以按照侵权人的所得或权利人的损失计算出赔偿数额，而法官为了办案效率却选择了法定赔偿方式，通过自由裁量主观性地给予了一个赔偿额。
（二）法定赔偿尺度不够统一，导致自由裁量没有标准
我国的法定赔偿在50万元以下，从理论上讲也就是说法官具有从0元到50万元的裁判权，那么法官在这个幅度内该如何根据个案进行判决，就要看不同法官的素质了。同样一个案子，甲法官判了5000元，乙法官有可能就判了5万元，根据自由裁量权，甲、乙法官都会有自己的理由，因为没有具体的标准，所以我们也不能说甲乙谁对谁错，这就是法定赔偿中法官适用自由裁量的最关键问题。另外，现实中也确实出现了一些案例，尽管最终判决认定被告存在侵权行为，但由于法官认为权利人举证不充分，因此判决被告不用赔偿原告任何侵权损失，这违背了法定赔偿制度设立的初衷，也使得法定赔偿成为知识产权损害中的一个虚设的制度。
（三）侵权行为规定不明，导致自由裁量重复赔偿
由于知识产权法定赔偿规定原则性太强，最高人民法院的司法解释也没有具体和细化这一制度，特别是没有说明50万元的上限究竟是一次侵权还是一个侵权行为所能判决的赔偿上限，这使得法官适用法定赔偿进行自由裁量时无所适从，若不能把握好该制度的立法本意，判决结果也就会与客观实际大相径庭。特别是在我国地区经济发展水平相差较大、法官的办案水平和素质参差不齐的情况下，有些原告的“漫天要价”也会被法官支持。甚至类似案情案件，由于在不同法院审判或由不同法官审判，结果判决的法定赔偿额差距太大，法官有滥用自由裁量权之嫌。
（四）法官自由裁量不当，上诉增加
从目前司法实践来看，知识产权法定赔偿的法律适用问题是著作财产权案件当事人上诉的重要理由。实践中，权利人和侵权人就法定赔偿中法官确定的赔偿额提出上诉的案件比较多，双方当事人都对赔偿数额不满意，要求法院给予数额确定的清晰理由。而事实上，这种情况下法官在进行数额确定时，往往是根据自己的经验所做出的判决，一般都没有翔实的依据。
五、法定赔偿中法官自由裁量权的改进建议
自由裁量必然带有法官的主观判断，如何避免知识产权法定赔偿中的自由裁量成为法官的任意裁量行为？笔者认为，应当从以下方面予以完善：
（一）严格掌握法定赔偿的适用前提
我国知识产权侵权损害赔偿仍采全部损害赔偿原则，法定赔偿只是计算损害赔偿额的补充方法，只有当权利人的损失或侵权人的获利不能或者难以确定时才适用法定赔偿，而当前法院过多运用法定赔偿的方法具有本末倒置的倾向。但实践中，如果法院不运用法定赔偿的方式又会大大增加审案的成本、影响办案效率，所以必须将法官的自由裁量权规范化、标准化，使法定赔偿中法官的评判更加接近客观实际。必须强化法官适用法定赔偿的原则，尽量做到能不用自由裁量就先不用，而不是相反。
（二）制定量化标准
针对知识产权法定赔偿方法适用中法官自由裁量权过大、赔偿尺度欠统一的问题，法院应该制定相关细则，指导法官在著作财产权侵权案件审判中适用法定赔偿从而确定赔偿的具体数额。赔偿数额确定应尽量客观，尽量接近于权利人损失或侵权人获利。由于知识产权侵权行为的特殊化，我们很难十分精确地计算赔偿额，但通常情况下，只要是能在法定赔偿幅度内确定一个更小的幅度范围，就会相对更精确地确定赔偿额，而这种幅度范围的缩小无疑会对规范法官自由裁量权起到更好的作用，实现知识产权个案的相对公正。为此笔者建议，应当考虑知识产权侵权案件的相关因素并制定具体的赔偿标准，这样可以使法官在自由裁量时能够有标准可依。
（三）提升法官素质
一方面，法官应当具备过硬的法律专业知识，能够掌握实体法律的精确含义，理解各种法律关系之间的联系，熟练运用审判程序等相关法律知识。我们不能希望一个毫无法律知识的人能够做出符合法律的公正判决，法官必须在实践和理论上都具有扎实的业务功底。另一方面，法官的知识层面不应仅局限于法律专业知识部分，在经济日益发展的今天，案件对法官的知识范围要求越来越广，所以法官还应该重视非法律部分的知识。特别是在以著作权为代表的知识产权案件法定赔偿中，从实践来看，大部分案件都需要法官通过自由裁量的方式进行赔偿额的确定，这就更加要求法官精通法理、熟悉社会、了解文化，并能够把握法律与政治、经济、文化、道德等的关系，能够紧随时代发展与时俱进。法官只有具备了丰富的知识和良好的素养才能在自由裁量权的行使中秉公执法、弘扬法治。
（四）引导权利人充分举证
知识产权侵权纠纷中，确定赔偿数额困难有多方面的原因，但其中一个重要原因还是权利人举证不足。实践中权利人通常都会随意提出一个赔偿额度，但大都没有相应的证据来支撑他的请求，或者要进行证据收集成本很大，所以很多权利人会主动申请法院适用法定赔偿方式。因此，法律应完善知识产权诉讼相关证据规则，通过法律法规和司法解释进一步引导权利人举证，一方面确定权利人初步举证义务和举证内容，另一方面，要确定侵权人相关举证的义务，由此引导并推动权利人和侵权人就赔偿数额进行证据上的质证，有利于法院在案件审理中确定相关事实，尽量采用“权利人损失”、“侵权人非法获利”的全面赔偿方法确定赔偿额，即使在不得已采用法定赔偿方法进行自由裁量确定赔偿数额时，也要有比较充分的客观依据。
（五）司法文书细化
目前，法院大部分判决文书中对法官如何确定法定赔偿额往往是一笔带过，至于依据什么得出的结果，判决中写得还不够具体。正义的实现不仅仅是实体正义的实现，也应该是程序正义的实现。法官在判决中说明其判决的理由，既要明确哪些因素要在赔偿额度确定上予以考虑，哪些因素不予以考虑，还要写明给予支持和不支持的理由是什么。这样一来，法官就可以一方面为其判决的合理性、合法性、公正性提供依据，另一方面也可以让权利人和侵权人及社会大众了解具体裁决是怎么样做出的，能够使人们知道法官的自由裁量是如何进行的，即正义是要通过“看得见”的方式去实现。
（作者单位：成都市武侯区人民法院）
【注释】
［1］王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第16页。
［2］陈兴良：《刑事司法研究》，中国方正出版社2000年版，第443页。
［3］【美】约翰•麦•赞恩：《法律的故事》，刘昕译，江苏人民出版社2010年版，第366页。
法律咨询热线：13980790988（成都知识产权律师李英俊）
（非四川地区案件请咨询本省律师）
法律咨询QQ：610122990 电话：（028）65850088
E-mail：lawyerliyingjun@vip.qq.com
李英俊律师个人网站http://www.86028lawyer.cn
阳光蓉城*大成都公益网http://www.scdpw.org
四川法典律师事务所（因常在外办案，如需到所上面谈请先打13980790988预约）
成都市蜀汉路346号法典律师大楼（四川省高级法院斜对面）邮编：610036