第七十条　为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

　　【解释】本条是对本次《专利法》修改前第六十三条第二款进行修改而来。
　　本次《专利法》修改前第六十三条第二款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本次修改后的《专利法》将该款单独成为一条，并增加了“许诺销售”的内容。
　　本次《专利法》修改前第六十三条第了款规定的是不视为侵犯专利权的行为，第二款规定的是侵犯专利权但是可以免除赔偿责任的行为。这两者的性质不同，因此分为两条予以规定更为适宜。
　　根据本次《专利法》修改后第十一条的规定，发明、实用新型和外观设计专利权人都享有禁止他人未经许可而进行许诺销售行为的权利。违反该条规定，许诺销售专利产品的，将构成侵犯专利权的行为，要承担侵权责任。考虑到许诺销售行为并非实际销售行为，一般情况下不会对专利权人造成实际损害，故不存在赔偿责任，因此2000年第二次修改《专利法》时在免除赔偿责任的条款中没有涉及许诺销售行为。但是实践表明，没有实际销售只能表明行为人没有实际获利，并不等同于专利权人没有因违法许诺销售行为的存在而受到实际损害。因此，在某些情况下许诺销售侵权产品的行为人也需要承担赔偿责任。为此，在出于保护善意第三人利益目的而设立的免责条款中也应当增加有关许诺销售的表述。另外，从文字上看，“未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品”实质上是“专利侵权产品”，不宜称之为“专利产品”，因此本条也对相关表述进行了修改。
　　综合以上考虑，修改后的《专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。” 

　　本条是关于善意第三人的免责规定
　　本条第二款是关于善意第三人的免责条款，是专利法的第二次修改中新设立的一款。
　　本款规定的法理基础是民法保护善意第三人的理论。按照该理论，如果行为人在为民事行为时主观上出于善意，并付出了相当的代价，只是因为其他原因而使行为具有违法性，则根据公平原则，该善意行为人的权利应当得到合理保护。本款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的人即为善意第三人，不承担赔偿责任。
　　原专利法第六十八条第二项规定：“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权”。在第二次修改专利法的过程中，不少人对本条第二款的规定提出了修改意见，认为对善意第三人的权利予以合理考虑是必要的，也符合我国的实际需要，但是如果从法律上将这样的行为规定为不侵犯专利权的行为，则不利于保护专利权人的合法利益，容易给专利产品的非法制造者提供可乘之机，使他们可以利用本款规定为其未经专利权人许可而制造的专利产品寻求合法的销售渠道。
　　对本款的修改涉及如下三个方面：
　　第一，补充了依照专利方法所直接获得的产品。在第一次修改专利法时，在专利法第十一条中增加了对方法专利的延伸保护，也就是对方法专利的保护不仅包括该方法的使用，而且包括销售、进口或者使用由该方法所直接获得的产品。然而，在修改专利法第十一条的同时，却没有对原六十二条第二项的规定作出相应修改，致使该项规定仍然仅仅包括“专利产品”。专利法的第二次修改补充了依照专利方法所直接获得的产品，从而使本款规定与专利法第十一条的规定协调一致。
　　第二，严格了适用本款规定的条件。按照过去的规定，如果销售者或者使用者以“不知道”为理由进行辩解，而专利权人又不能反证销售者或者使用者知道其销售或者使用的产品是未经专利权人许可而制造的专利产品，就不能追究销售者或者使用者的法律责任，无法获得任何法律救济。一般说来，销售和使用行为比较容易发现，而制造行为则比较难于发现。过去，侵权产品的制造者往往利用这一规定，自己以隐蔽方式非法制造专利产品，再寻找他人为其销售专利产品，而销售者则以“不知道”为理由推卸其侵权责任。这样，常常使专利权人处于一种无可奈何的境地：能够承担侵权责任的违法制造者难于找到，而容易找到的行为人却又无法追究其侵权责任。根据修改后的条文，销售者和使用者仅仅以“不知道”为理由尚不足以免除其赔偿责任，还必须证明其销售或者使用的产品有合法的来源。这样，就使得与“地下”制造者串通一气的销售者、使用者难于推卸其侵权责任，而且有利于专利权人顺藤摸瓜，找到制造侵权产品的根源。
　　第三，缩小了免责的范围。根据修改后的条文，即使满足本款规定的条件，销售者和使用者的行为仍然是侵犯专利权的行为，能够免除的仅仅是其赔偿责任。《民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权。发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”因此，专利权人可以要求销售者和使用者承担除赔偿损失之外的其他民事侵权责任。
　　由于本款规定的行为仍然是侵犯专利权的行为，不能再归入本条第一款的范围，因此在第二次修改专利法时将它从第一款中拿出，单独设为一款。
　　在理解本款规定时，应当注意如下问题：
　　第一，行为的范围仅限于为生产经营目的销售或者使用专利产品或者依照专利方法所直接获得产品的行为，不包括制造和进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造提供的保护是一种“绝对保护”，制造行为是否构成侵权行为与制造者的主观意图无关。进口专利产品行为的性质与制造专利产品相似，因此也没有将它列人本款规定的范围之内。这表明，制造者、进口者不能以不知道其制造、进口的产品是他人受保护的专利产品为理由，请求免除其赔偿责任。
　　第二，在专利法的第二次修改中，专利法第十一条增加了有关许诺销售的规定。本款涉及销售行为，却没有提到许诺销售行为，这是否是一个失误？所谓“许诺销售”，是指明确表明愿意出售一种产品的行为，它是销售行为的前期行为，实际销售行为尚未发生。如果发展到实际售出专利产品，许诺销售者就变成了销售者。专利法规定未经专利权人许可，不得许诺销售专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品，是为了强化对专利权的保护，尽可能将侵权产品的扩散制止在其萌芽状态，避免使专利权人遭受难以弥补的损失，这是完全必要的。但是对于许诺销售行为来说，由于还没有出现实际销售行为，一般情况下可以认为对专利权人的实际损害还没有形成，所以不必考虑承担赔偿损失的民事责任的问题。作为一种侵权行为，许诺销售行为的行为人应当承担的民事侵权责任主要是停止侵权行为和消除影响。假如本款仍然规定在不知道情况下销售、使用专利产品的行为不视为侵犯专利权，则不列举许诺销售行为是不妥当的，因为实际销售者可以不视为侵犯专利权，而尚未实际销售的人反而要被视为侵犯专利权，从法理上说是不合适的；但是由于本款规定的免责范围已经变化了，所免除的仅仅是赔偿损失的民事责任，因此在本款中没有必要列举出许诺销售行为。
　　第三，关于行为人的主观过错，本款采用的是“不知道”这一措词。“不知道”应当被理解为“得知”的反义词，包括不可能知道和应当得知而实际并不知道两种情况。根据侵权行为法的基本原则，如果行为人明知其行为将侵犯他人权利，仍然进行该行为，则行为人是故意侵权，无疑应当承担侵权责任；如果行为人应当知道其行为将侵犯他人权利，然而由于疏忽大意而没有知道，则行为人有过失，也应当承担侵权责任。专利权是国家授予的权利，有专门的专利公报予以公示，任何公众都可以查阅。从理论上说，每一个使用者、销售者都应当事先核实其使用、销售的产品是否为未经专利权人许可而制造的侵权产品，否则就有“过失”。然而，获得专利保护的有可能是整个产品，但是也有可能仅仅是产品的某个零件、部件、电路等等，使用者、销售者有可能根本不了解其产品的内部结构，更无从去了解它们是否侵犯了他人的专利权。如果要求销售和使用侵权产品的人只要有过失都应当承担赔偿损失的侵权责任，则销售商和购买者就必须事先一一查明其销售或者使用的所有产品及其所有零部件是否侵犯他人专利权，这将给销售者和使用者带来过于沉重的负担，实际上是绝难作到的。因此，本条第二款规定，在销售者或者使用者应当知道而实际并不知道并能证明产品合法来源的情况下，可以免除其赔偿责任，但应承担除赔偿之外的其他侵权责任，尤其是停止继续使用或者销售行为。参见前面对专利法第六十条的详解，在某些情况下不应当要求行为人必须有过错才承担侵犯专利权的民事责任；这里又规定在某些情况下也并非只要行为人有过失就一定要承担全部侵权责任，两者都是从专利保护的具体特点出发，对《民法通则》的基本原则作出的适当变通，其目的都在于本着实事求是的态度，使专利制度更为合理。不过，对本条第二款中关于“不知道”的规定也存在不同的意见。一些人认为，专利法第六十八条规定，侵犯专利权的诉讼时效自专利权人“得知或者应当得知”侵权行为之日起计算；而本条第二款规定，侵权产品的销售者、使用者只要是“不知道”即可免除赔偿责任，两者相比有些失衡。一些国家的专利法规定，只有在“没有合理依据应当知道”的情况下，行为人才不承担赔偿责任。这种规定给出的免责范围比本条规定的范围小，因为如果行为人有合理依据应当知道，即使他实际并不知道，也不能免除赔偿的责任。
　　第四，本条第二款也隐含了对举证责任的规定。在有关销售、使用专利产品的侵权纠纷中，原告亦即专利权人应当首先证明所涉及的产品是其专利产品，并且证明该产品是未经其许可而制造并售出的。如果举证成功，为法官所采信，则被告亦即销售者或者使用者要承担侵权责任。此时，被告要想免除赔偿损失的侵权责任，则应当证明他“不知道”其销售或者使用的产品是未经专利权人许可而制造并售出的，并证明其产品具有合法来源。其中，证明“不知道”常常只能是一种断言，一般要由专利权人提供反证，证明被告实际上知道，才能否定其断言；而证明合法来源必须由被告提供具体证据，例如可以通过出示正式的购销合同、商业发票等证明合法取得产品。应当注意的是：证明其产品有合法来源的，并不等于能够证明行为人“不知道”。这两个条件是彼此独立的，不能将它们混为一谈。另一方面，“合法来源”是指销售或者使用的专利产品是通过正当、合法的渠道而获得的，其中“合法”一词并不包含该专利产品的制造、进口也必须合法的含义。本条第二款的适用对象是未经专利权人许可而制造、进口的专利产品，制造、进口行为本身是违反专利法规定的行为，因此该产品本身是“违法产品”。