关于栗继鹏等与中登公司房屋买卖合同纠纷仲裁案
代 理 意 见 书
首席仲裁员、仲裁员：
依照《中华人民共和国仲裁法》的规定，我受本案申请人的委托及陕西邦维律师事务所的指派，担任申请人与西安中登房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案的仲裁代理人，现发表代理意见如下：
本案是一起商品房预售中开发商延迟交房引发责任承担争议的案件，涉及的主要问题是怎样认定不可抗力，及不可抗力免责的法律效力。
（一）什么是不可抗力
所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。在商品房买卖合同中，不可抗力是指商品房买卖双方在订立和履行合同过程中不能预见、不可抗拒的外来力量，是不受买卖双方意志支配，并且影响商品房买卖合同正常履行的自然现象和社会现象。
一般说来，不可抗力的构成要件有：1、不能预见。按一般人的标准去衡量，商品房买卖合同双方在尽到了应有的注意义务而仍不能预见。2、不能避免。不能避免是指当事人对事件的发生不能进行控制。3、不能克服。是指当事人对事件的发展及结果不能进行控制。4、因果关系。是指不可抗力与造成合同不能或不能完全履行具有因果关系。
需要指出的是，构成不可抗力免责，必需以上四个要件同时具备。缺少其中的任何一个要件，都不能构成不可抗力免责。
（二）本案中开发商所主张的因天气原因造成的延误，不构成“不可抗力”。
如上所述，不可抗力的成立，必须同时具备不能预见、不能避免、不能克服及因果关系四个要件。本案中被申请人以冬季下雪等天气因素提出延期交房抗辩，代理人认为，冬季下雪等天气因素是完全可以预见的，并可以通过预先计划，采用一定的防护措施来加以克服的。对其所可能造成的影响，也是可以通过预先计划、提前防护等措施加以避免的。因此，因天气原因造成的延误，依法不能认定为不可抗力。
（三）、本案开发商未按照法律和合同的规定履行通知义务、补救义务和举证义务，未向业主举证证明“不可抗力”的发生，特别是不能举证证明“不可抗力”与造成合同不能履行有因果关系，故依法不能免除违约责任。
根据合同法的规定，因不可抗力而不能或不能完全履行合同，必须及时履行通知义务、补救义务和举证义务。不可抗力中的通知义务是指合同当事人一方因不可抗力不能履行合同的，遭受不可抗力的一方在事故发生后，要将事故的发生和自己的决定及时、迅速、准确地通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。不可抗力的补救义务，是指发生不可抗力后当事人有义务采取有效措施，尽量避免或减少损失。不可抗力的举证义务，是指当事人一方提出免责的，有义务举证，作为有效的免责证据。特别是要举证证明不可抗力与造成合同不能或不能完全履行有因果关系。根据上述规定可以确定：1、不可抗力事件是否发生，必须有在一定期限内提供的有关证明为据；2、构成不可抗力免责的条件，必须是遭受不可抗力影响的一方（开发商）履行了“及时通知对方”和“在一定期限内提供证明”的程序和义务。只有这样不可抗力才能被认定，免责事由方能成立；3、发生不可抗力，当事人不能坐视不管，应采取积极的补救义务。4、特别是认定不可抗力的免责，必须要举证证明不可抗力与造成合同不能或不能完全履行具有因果关系。本案中，被申请人未履行上述法定义务，特别是不能举证证明“不可抗力”与造成合同不能履行有因果关系，故依法不能免除违约责任。
在本案中，申请人与被申请人签订的《商品房预售合同》、《商品房预售合同补充协议书》系双方真实的意思表示，其内容亦不违反有关法律强制性规定，为合法有效的合同。申请人依照约定价款向被申请人支付了全部购房款，被申请人却未能按约定期限向申请人交付房屋。直到2008年5月10日才向申请人发出入住通知，被申请人已构成迟延交付。对此，被申请人应当承担违约赔偿责任。
以上意见，希望仲裁庭重视并采纳。
代理人：高西宁
（陕西邦维律师事务所律师）
2010年1月14日