案情:
被告人被上海市**区人民检察指控被告人在未取得药品经营许可证的情况下,为牟取非法利益,从他人处收购通心络胶囊、华佗再造丸、金水宝胶囊等各类药品,后加价销售给他人,销售金额人民币253570元。检察院以非法经营罪向上海市**区人民法院提起公诉,上海市**区人民法院认为犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以非法经营罪追究其刑事责任,并判处有期徒刑一年九个月,并处罚金三万元。
被告人收到刑事判决书后不服,认为自己存在自首情节,一审判决过重,上诉人因此依法提起上诉,请求中级人民法院,撤销原判第一项“被告人犯非法经营罪,判处有期徒刑一年九个月,依法改判对被告人犯非法经营罪从轻、减轻量刑。
律师接受被告人委托后,立即办理与被告人会见的会见手续,在与被告人沟通过程中,律师了解到上海市*区人民检察院起诉书里“2012年*月*日公安机关在被告人位于本市*号的暂住地抓获被告人”的陈述,与事实不符。被告人是自己主动至派出所交待了药品销售事实与金额。做完笔录后派出所就放被告人出来了。过了几日派出所打电话让被告人再至所里,*晚被告人在朋友陪同下去了派出所投案。
根据上述事实,被告人初步确定辩护方向,第一:被告人并非被公安机关抓获,而为主动投案,被告人投案时公安机关并未对其采取强制措施。第二:被告人主动投案后如实供述了自己的罪行。第三:被告人交待罪行后当天派出所就将被告人放出,后在派出所通知后又在朋友陪同下回派出所,所以被告人应认定为自首,依法可从轻或减轻处罚。
庭审过程中公诉人提出被告人存在逃逸情节,且在被告人归案时已全部掌握罪行,不构成自首。针对公诉人的观点,辩护人认为:
1.辩护人认为被告人自首成立。
一审判决在量刑时遗漏了自首这一重要的量刑情节,辩护人认为根据刑法第六十七条第一款的规定,本案被告人6月18日晚在谷良会与王蓝陪同下自动投案,如实的供述了自己的罪行,被告人构成自首,依法可从轻或减轻处罚。
2. 司法机关逃逸的说法不存在。
被告人对民警抓捕的行为并不知情,当时也不在现场,在到案前也从未被采取强制措施,被告人主观上不存在逃逸的意愿,同时如果被告要逃逸,为什么会在第二日出现在暂住地呢,这不符合常理,所以辩护人认为逃逸不存在。
即使被告人存在逃逸情节,但只要符合刑法第六十七条第一款的规定,即犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,仍然可以认定自首,结合本案,被告人并非被公安机关抓获归案,而是在朋友陪同下主动去了派出所投案,始终如实供述罪行,应认定被告人自首。
3.如实交待的罪行是否被司法机关掌握,不影响自首的成立。
在被告人交待罪行前,公安机关并未完全掌握被告人的罪行,在被告人暂住地查获的药品并不能独立认定非法经营罪,被告人归案后全部交待了罪行,最重要的是交待了公安机关并未掌握的销售金额这一重要定案事实,非法经营行为只有达到情节严重的情形,才能认定犯罪,而认定情节严重与否的主要依据为违法所得或经营额,在被告人未如实供述前司法机关仅凭查获的药品,不能单独定罪,根据刑法关于自首的立法本意,即节约司法资源,促进了司法办案效率,应认定为自首。
二审判决:
二审法院最终支持了辩护人的辩护意见,认定上诉人在他人带领下至公安机关投案,有自首情节,且能协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人,具有立功表现,依法可从轻处罚,因此撤销了一审法院的判决,改判被告人缓刑。
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