是贪污罪还是职务侵占罪？

   案情简介：某大型制药公司，原来是国有独资企业，后经改制，吸收A、B两公司和广大职工入股，成为股份有限公司。2008年3月份，该股份有限公司出纳孙某，女，30岁，利用自己经手管理财务账目的职务之便，通过公款私存等手段窃取单位现金达20万元，后在单位工作检查中被发现。公安机关经过侦查后，将该案移交人民检察院审查起诉。检察院认为：孙某身为国有企业工作人员，利用职务之便窃取单位资金数额巨大，应当按照刑法第三百八十二条规定的贪污罪追究其刑事责任。孙某亲属问：孙某的行为是否构成贪污罪？如何量刑？

   律师解答：孙某的行为不构成贪污罪，应定职务侵占最。

   贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的犯罪主体必须是国家工作人员。国家工作人员的本质特征是从事公务。根据刑法第93条的规定，国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

    从法律规定看，国家工人员可以分为以下4种人员：①国家机关工作人员。②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。④其他依照法律从事公务的人员。在本案中，孙某的情形如果属于国家工作人员的话，应该归到第②类，即：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。关于国有公司中从事公务的人员的范畴，2001年5月22日，最高人民法院审判委员会第1176次会议通过了《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》。该《批复》明确："在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚"。因此，这里的国有公司，是指依照公司法成立，财产全部属于国家所有的公司。国有资本控股及参股的股份有限公司不属于国有公司。因为孙某现在所在的公司并不是国有独资，而是国有控股，除国有股股东外，还有其他公司和职工股东，因此，孙某的主体不属于该批复规定的国家工作人员的范畴，不应以贪污罪定罪处罚。而应以职务侵占罪定罪处罚。

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