广西同望律师事务所 --龚振中
一、案例简介
廖某某为南宁市某某酒库（领有工商营业执照、工商注册为个体工商户）的员工，工作期间其职责为负责蓝带啤酒的销售业务和回收蓝带啤酒货款。从2011年8月1日至2012年3月6日期间，廖福安利用职务之便，共将酒库的35万元货款占有已有，用于个人挥霍完毕。后经酒库与其对帐，廖某某承认将上述货款侵占，且已将其赌博完毕，经酒库多次催还，廖某某拒不退还，酒库即向公安机关报案，请求追究廖某某涉嫌职务侵占罪的刑事责任，并责令其立即退还上述货款。
二、分歧焦点
对于本案的处理有三种意见：
第一种意见认为，该酒库为个体工商户，属于职务侵占罪中的其他单位，廖某某作为该店的工作人员，利用职务之便将其所保管的酒库财物非法占为己有，且数额高达35万元，己符合职务侵占罪的构成要件，其行为应认定为职务侵占罪。公安机关依法应当立案侦查。
第二种观点认为，职务侵占罪的犯罪主体必须是“公司、企业或者其他单位中的人员”， 廖某某作为个体工商户的雇工，其主体要件并不符合，即个体工商户不是职务侵占罪当中的“其他单位”，故廖某某不构成职务侵占罪，应不以犯罪论。公安机关依法不应当立案侦查。
第三种观点认为，该酒库为个体工商户，不属于职务侵占罪中的公司、企业或其他单位，廖某某代雇主收取货款后只享有对货款的保管权，但其后廖某某并未履行将货款及时交给雇主的义务，而是将钱用于赌博等私人活动，且数额高达35万元，其行为构成了（一般）侵占罪。应当作为自诉案件，由报案人作为自诉人直接向人民法院提起刑事自诉。
三、案件评析
笔者同意第一种意见，廖某某作为单位的职工，利用管理、保管和经手单位财物的便利，将所保管的酒库财物非法占有的行为已构成职务侵占罪。
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
对于案例中廖某某行为的认定，关键是明确个体工商户的工作人员是否能成为职务侵占罪（或是挪用单位资金罪）的犯罪主体，刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有”，构成职务侵占罪。该罪的主体为特殊主体，即非国有公司、企业或者其他单位的人员，很显然，个体工商户不是非国有公司、企业，那个体工商户是否属于“其他单位”？廖某某作为个体工商户的工作人员，是否具有职务侵占的主体身份？主要问题在于个体工商户的单位身份界定问题，笔者认为个体工商户属于刑法第271条规定的其他单位，下文以下四个方面进行具体的阐述和评析。
一、单位犯罪中的单位与刑法第271条中的“其他单位”的单位不具有相同含义。故第二、三种意见是有所不当的。
1、第二、三种意见认为作为同一法律文本中出现的单位犯罪中的“单位”与职务侵占罪中的“单位”应具有相同含义，故“个体工商户”不在“单位”之列。
“个体工商户” 的性质如何进行界定。显然，个体工商户并不是公司或企业中的一种。那么，它是否属于《刑法》第二百七十一条中的“其他单位”呢？三种意见都有不同的见解和意见。
第二、三种意见认为，《中华人民共和国刑法》（以下《刑法》）中并未对“其他单位”作出明确规定，但《刑法》总则的第三十条对“单位犯罪”却有具体阐述：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”另外，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条对上则规定作出解释：“刑法第30条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”由上述规定可以推知：刑法学中的“单位”，是指“公司、企业、事业单位、机关、团体”，具体包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，以及依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。第二、三种意见认为此项司法解释对刑法第271条规定的公司、企业、其他单位同样适用。“个体工商户”不在“单位”之列。故个体工商户不是刑法第271条中的“其他单位”。
个体工商户究竟属于什么主体资格呢？我国的刑事法律并没有相关说明，《中华人民共和国民法通则》却规定得颇为明确。《中华人民共和国民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户”。第29条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，以家庭财产承担。”根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》（四）关于个体工商户、农村承包经营户、个人合伙问题 ４１、起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主。４２、以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号，以下简称《意见》）第1条将“个体经济组织”界定为雇工在7人以下的个体工商户，缩小了个体经济组织的内涵。
所以，在《民法通则》中，民事法律主体包括自然人与法人两大类，“个体工商户”被纳入自然人主体之中。我们虽不能直接从民法的规定类推及刑法领域，但是，刑法和民法作为整个法律体系中的两大部门法，必然体现了一种内在要求，即各个部门法应在《宪法》的统一之下保持一定的协调性。《民法通则》中的“法人”包括了“企业法人、机关、事业单位和社会团体法人”，正好与《刑法》中“单位”的内涵“公司、企业、事业单位、机关、团体”相对应。而个体工商户既然在民法上属于自然人，相应在刑法中也应是以自然人身份存在。
由此类推，第二、三种意见认为个体工商户应当是区别于法人单位的，个体工商户在民事主体中为非法人组织。故其不是刑法第271条中的“其他单位”。既然个体工商户并不是《刑法》第二百七十一条所规定的“其他单位”，本案的廖某某便不属于“公司、企业或者其他单位的人员”，主体要件不符，其行为便不能构成职务侵占罪。
这实际也是第二种意见的法律规定和理论依据。
2、第三种意见认为，个体工商户与刑法中的“单位”不具有种属关系；单位犯罪中的“单位”与职务侵占罪中的“单位”不具有相同的内涵与外延；单位犯罪中的“单位”与刑法第271条中的“单位”不具有相同含义。
其一、根据最高法上述关于单位的界定，不具有法人资格的私营和独资企业等其他企业是不能成为单位犯罪的主体的，但毫无疑问的是，在司法实践不如，他们是企业，而且属于刑法第271条规定中的企业，该企业的员工是完全可以构成职务侵占罪的，因此认为最高法关于单位犯罪中“单位”的界定与司法解释对刑法第271条规定的“单位”具有相同含义，首先就犯了常识性的逻辑错误。故第二、三种意见有所不当。
其二、刑法之所以将单位犯罪主体界定为具有法人资格的独资或私营等其他企业，主要考虑的是单位犯罪的特殊性。单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序，由直接责任人员实施的，并为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益。而且法人具有独立财产，也因此具有了独立人格，可独立承担民事或刑事责任，不具有法人资格，当然单位不能承担独立责任。更多强调的是主体的刑事责任能力。但在职务侵占罪中，考虑的是单位职工利用职务之便非法占有单位财物的问题，着眼点在与职务的便利与非法占有。更多强调是主体的刑事权利能力。
所以“单位”犯罪与职务侵占的“其他单位”所关注与调整的关系和目的是不同的。二者是有所区别的。
因此，单位犯罪与职务侵占罪中关于单位的规定因调整的法律关系的不同，不具有相同的内涵和外延，两“单位”是不同的二个“单位”，不能将二者简单的等同起来。
二、个体工商户应当属于刑法第271条规定“其他单位”， 故第二、三种意见是有所不当的。
1、第二、三种意见认为个体工商户虽然具有合法性，具备一定的经费和财产并且有一定的独立性，但不具备刑法上单位所应具备的组织性。故其不是刑法第271条中的“其他单位”。
1987年《城乡个体工商户管理暂行条例》第四条规定，“个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手；有技术的个体工商户可以带三、五个学徒。”而现在的一些个体工商户的员工虽然也较多，管理也趋向于正规，但究其实质，这些员工也仅仅是个体工商户聘请的“帮手”，这与刑法上的单位所应具备的“组织性”是有本质上的区别的。因此个体工商户也不属于刑法第271条中的“其他单位”。这也是第二、三种意见的主张。
2、笔者认同第三种意见认为个体工商户应归类为劳动合同法意义上的“单位”。
我国劳动法律规范将个体工商户纳入了调整范畴。《中华人民共和国劳动合同法 》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。个体经济组织包括个体工商户、个人合伙、农村承包经营户等，但劳动法仅将个体工商户纳入了调整范畴。农村承包经营户不需向工商行政管理部门登记注册，没有字号，纯属于个人经营，与劳动法意义上的当事人要件相距甚远，将其排除在劳动法管辖之外合法合理，个人合伙因其特殊性，劳动法也未将其纳入调整范围。所以，从劳动合同法的角度来说，个体工商户与其工作人员建立了劳动合同关系，也就是用人单位与劳动者的合同关系，即劳动合同法将个体工商户归类“单位”。
3、劳动法将个体工商户归类为单位，且此“单位”应当和刑法第271条中的“单位”具有相同的属性。
劳动法主要调整的是用人单位与其职工的劳动关系，刑法中职务侵占罪中调整的是单位职工因利用职务之便非法占有单位财物而产生的法律关系。所谓职务行为，是指法人或其他组织的工作人员的职责范围密切相关的行为，凡是法律规范明确规定和法人的章程、条例中明确设定的应当由法人或其他组织的工作人员实施的行为，就属于职务行为。劳动法将个体工商户与企业、民办非企业单位等组织放在一起调整，这就说明个体工商户作为组织与其他单位具有劳动法律关系上相同的属性，即组织性、劳动契约性等等，用人单位与劳动者间存在劳动关系，劳动者根据劳动合同关系为用人单位工作，笔者认为这种关系就是纯粹的职务关系。法人的雇员、临时工利用职务之便非法占有单位财物构成职务侵占罪（参见刑事审判参考第57期，铁路公司招聘的临时搬运工贺豫松职务侵占案），既然企业聘用的临时工都可以构成职务侵占的主体，那么个体工商户的工作人员成为职务侵占的主体更具有合理性了。个体工商户的工作人员与企业雇工以及法人的临时工人等在职责属性上并无二致，在工作勤勉廉洁义务要求上并无本质区别，故其刑事责任上也应当无本质区别。
因此个体工商户中的工作人员可以成为职务侵占罪的主体，个体工商户应当属于刑法第271条中的“其他单位”。故第一种意见是全面的，而第二、三种意见是有所不当。
三、判断是否构成职务侵占还是一般侵占罪的主要标准，应当在于是否利用职务的便利非法占有单位财物。如果利用了职务的便利非法占有单位财物，则应当构成职务侵占罪，反之，则构成一般侵占罪，故第三种意见是有所不当的。
准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为，是否利用了职务上的便利，判断是否构成职务侵占还是一般侵占罪，就要正确理解刑法第二百七十一条第一款规定的“职务上的便利”的内涵。也是区分第一、三种意见的主要根据。
认定行为人是否具有职务上的便利，应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第二百七十一条第一款规定的“利用职务上的便利”。
职务侵占罪中“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。
职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据。根据《劳动合同法》的有关规定，境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织中的工作人员，均为单位职工，其中包括固定工、合同工、临时工。作为单位的工作人员，是否构成职务侵占罪，关键在于非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利。
上述案例中，廖某某作为酒库的销售人员，对于酒库的货款，其具有职务上的便利，即将货款收取和暂时保管的便利，而其正是利用这一工作便利，将其所收取和暂时保管的货款占为已有。一是廖某某作为犯罪主体，符合职务侵占罪的主体资格，二是利用了廖某某职务上的便利，利用其作为酒库销售人员的便利。故其行为符合职务侵占罪的构成要件，而不应当构成一般侵占罪。
四、对一般法人和个体工商户的合法权益进行平等和同等的保护，是我国宪法和刑法的应有之义。
同时，我们也应当明确，根据《中华人民共和国宪法》第十三条的规定 公民的合法的私有财产不受侵犯。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，从立法原意来说，无论是法人的、还是个体工商户的财产权利，都应当受到我国宪法和刑法的平等和同等的保护。
第三种意见认为，廖某某的行为构成侵占罪，理由如下：一方面，如上述认为，廖某某不符合职务侵占罪的犯罪主任；二是廖某某的行为符合“以非法占有为目的”且“拒不退还或拒不交出的行为”。而本案现有的证据证实，廖某某有代收货款并占为已，且“拒不退还或拒不交出”；三是作为侵占罪是自诉案件，不属于公诉案件，被害人要保障自己的财产权利，可以直接向人民法院提起诉讼。
从司法实践来说，虽然法律规定，作为一般侵占案件，公安机关不立案侦查，当事人还有渠道和手段，即可以作为自诉案件，直接向人民法院提起刑事自诉，追究行为人的刑事责任和民事责任，尽管有救济渠道，但当事人需要自己承担举证责任的风险和责任，还要承担法院可能不立案或是判决败诉的风险，这与公安机关直接立案侦查，追究行为人的职务侵占的案件，是加大了当事人的风险与责任，这不是平等和同等的保护。故第三种意见是有所不当的。
综上所述，笔者赞同第一种意见，个体工商户属于刑法第271条中的“其他单位”，个体工商户的职工利用职务之便非法占有本单位财物的，应当构成职务侵占罪。公安机关应当立案侦查，追究廖某某职务侵占的刑事责任。