陈德珍诉某区人民政府行政诉讼案代理词

审判长、审判员：

律师李铁祥接受陈德珍委托，承办此案，参与诉讼活动。现就本案发表如下代理意见，供合仪庭合仪时参考。

本案原被告双方争论的论点是：陈德珍与村委会围绕鱼池的南面渔堤使用权发生纠纷，是属于农村土地承包经营权争议，还是属于土地使用权权属纠纷。本代理人认为陈德珍与村委会围绕鱼所池南面渔堤权属发生纠纷，属于土地使用权权属纠纷，不属于农村土地承包经营权争议。理由如下：

一、首先必须搞清楚农村土地承包经营权争议具体包括哪些案件。

《土地权属争议调查处理办法》第十四条规定：下列条件不作为争议条件受理：…四、农村土地承包经营权争议条件…。那么农村土地承包经营权争议案件具体包括哪些案件呢？本代理人认为,这有赖于依据其他法律法规来进一步明确。《农村土地承包法》第五十一条规定：因土地承包经营发生纠纷，双方当事人，可以协商解决……。最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第一条第一款的列举的方式列举了几种农村土地承包经营纠纷条件，具体包括（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。该款第二款同时规定，承包经营权权属纠纷案件由行政部门处理。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。从以上法律规定来看，农村土地承包经营权争议案件具体包括司法解释列举的五类案件，不包括经营权权属纠纷案件。

二、其次必须搞清楚土地使用权权属纠纷案件的法律内涵。

从第一条分析得知农村土地承包经营权争议案件不包括承包经营权权属纠纷案件，那么承包经营权权属纠纷是否属于土地使用权权属纠纷案件呢？

《土地权属争议调查处理办法》第二条规定：本办法所称土地权属争议，是指土地所有权或者使用权权属争议。撇开土地所有权权属争议不谈，那么哪些案件属于土地使用权权属争议案件呢？这也需要我们借助其它法律法规进一步明确。《土地管理法》第二章章名为：土地的所有权和使用权。在此章中对于土地的使用权有一个法律上的界定，它包括国有土地使用权（第9条），集体所有土地经营、管理权（第10条），农村土地承包经营权（第14条、第15条）；同时，该法第16条明确了争议解决途径：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。从《土地管理法》的规定可以看出，农村土地承包经营权属于土地使用权中的一种，其法律属性为土地使用权。

三、在搞清楚农村土地承包经营权争议与土地使用权权属纠纷的法律含义后，接着必须搞清楚：陈德珍与村委会之间争议的焦点是什么？

原告陈德珍的鱼池：东面到水沟，西面接段天亮的田；，北面接段丙先的田，南面接村鱼池。必须要说明的是：原告的鱼池与村鱼池之间有一条宽约   米，长为   米的渔堤（本案称南面渔堤）。原告认为南面渔堤是原告开挖鱼池用推土机推出来的，按照“谁投资谁受益”的原则，南面渔堤应该归原告所有；而红港村委会认为南面渔堤属村鱼池所有，由此双方就南面渔堤的权属发生争议。原告与村委会之间争论的就是这南面渔堤归谁所有。

四、要想搞清楚原告与村委会村鱼池在南面渔堤上的争议，就必须搞清楚南面渔堤的历史形成过程及纠纷始末

⑴、南面渔堤的权属来源

1984年红港村实行粮改菜的过程中，为了更有效的利用好土地，七组队委会经讨论决定，将组内土质较差的三类田全部拿出来开挖鱼池，分两种方式进行，一是集体出资开挖后承包，二是葫芦包地块由个人通过抓阄的方式出资开挖，谁开挖谁受益。通过抓阄原告抓到了紧邻村鱼池的葫芦包地块。从而取得了开发经营权和土地使用权。原告随后请原枝江县猇亭镇农机站安排冯万庚、向远政用推土机挖鱼池，原告的鱼池四界：东面到水沟，西面接段天亮的田，北面接段丙先的田，南面接村鱼池。村鱼池系原水田改挖，原告的鱼池系旱地改挖，由于原水田与原告的旱地南面相接，且原告的旱田高出水田约2米，这样红港村在此水田上挖的鱼池，在靠近原告的南面就不用修建渔堤。而原告利用此葫芦包地块改挖鱼池就必须将土平整，用推土机挖土形成鱼池塘，故此形成南边渔堤。

⑵、原告的鱼池及南面渔堤的后期经营状况

1994年，猇亭开发区在红港村鱼池开办水上乐园，成立吉星渔村。猇亭吉星实业公司与原告签订租赁合同，原告遂将鱼池经营权出租给猇亭吉星实业公司，公司副经理刘东具体负责此事，并经实地测量鱼池总面积6336m2，即9.5亩，此面积包括南面渔堤面积，当时原告在鱼池的南面渔堤上种有果木杉树，猇亭吉星实业公司租赁后，将果木杉树砍掉，修建了三栋房屋，靠鱼池东南角修建了一两层楼房。

⑶、围绕南面渔堤权属发生纠纷的经过

2005年上半年村里搞土地二轮承包。村委会在原告的农村土地承包合同上记载鱼池面积4.8亩,按四六折确认鱼池经营权面积为8亩,(4.8÷0.6=8亩),原告遂找村委会理论：1、村里给其他农户确认的鱼池经营权面积按实际丈量所得计算面积，为何对原告“另眼相待”？要求按实际丈量面积确定。2、原告认为南边渔堤属原稿所有，而村委会认为南边渔堤属村鱼池所有，原告就此与红港村就南边渔堤的权属发生争议。

五、在搞清楚了南面渔堤的历史形成过程以及原告与村委会纠纷始末后，那么我们来分析原告与村委会之间争论的焦点其法律属性是什么？    

原告作为承包人，享有鱼池的承包经营权,这有承包合同、经营权证为证,对此原告无异议，村委会也无异议。原告有异议的是：既然自己承包了鱼池，理所当然也应该包括鱼池的四周渔堤，与村鱼池相邻的南面渔堤也应属原告享有使用。原告自1984年投资开挖鱼池以及推土形成南面渔堤以来20多年，一直享有鱼池及南面渔堤的使用权收益权，没有任何人包括村委会  提出过异议，现在村委会主张南面渔堤属于村鱼池所有，在原告的承包合同上没有将渔堤的面积计入鱼池面积，遂引发双方争议。由此原告与村委会村鱼池就南面渔堤的权属发生纠纷。本代理人认为，按照上述第一条第二条法律规定：此纠纷不属于承包经营纠纷，而是属于土地使用权权属纠纷。

六、被告具有行政处理的法定职责。《土地管理法》第16条明文规定了被告作为一级政府处理土地权属纠纷的法定职责。“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的由人民政府处理……个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级人民政府处理”。原告于2006年2月27日向被告提出确权申请，被告于2006年3月16日下达宜猇[2006]9号文件，以原告与红港村之间的争议属于农村土地承包经营权争议为由不予受理，是明显的行政不作为行为。

综上所述，原告与村委会之间争议的焦点是南面渔堤使用权权属纠纷，根本不属于承包经营纠纷；对于土地使用权权属纠纷，被告作为区政府负有行政处理的法定职责。被告对原告的确权申请不予受理，是不履行行政确权的法定职责的行政不作为行为。                                                           

    综上，请求法院支持原告的诉讼请求。

                    代理人：李铁祥律师

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